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宣城市人民政府关于印发《宣城市行政机关规范性文件制定程序规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 20:22:23  浏览:8455   来源:法律资料网
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宣城市人民政府关于印发《宣城市行政机关规范性文件制定程序规定》的通知

安徽省宣城市人民政府


宣城市人民政府关于印发《宣城市行政机关规范性文件制定程序规定》的通知


宣政〔2008〕62号



各县、市、区人民政府,市政府各部门、各直属机关:
《宣城市行政机关规范性文件制定程序规定》已经2008年9月26日市政府第31次常务会议通过,现予印发。


二〇〇八年十月二十三日


宣城市行政机关规范性文件制定程序规定

第一章 总 则
第一条 为了规范行政机关规范性文件制定程序,保证行政机关规范性文件质量,维护国家法制统一,根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称行政机关规范性文件(以下简称规范性文件)是指市政府及其工作部门,根据法律、法规、规章和其他上位法的规定,在其法定权限内制定的,规范行政管理事务,公开发布并反复适用的、具有普遍约束力的文件。
第三条 规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、解释、备案,适用本规定。
规范性文件的报送和呈批,按照市政府有关规定执行。
第四条 制定规范性文件,应当遵循立法法确定的基本原则,符合法律、法规、规章和其他上位法的规定。
第五条 规范性文件的内容应当符合精简、统一、效能的原则,体现改革精神,促进政府职能向调节经济、监管市场、管理社会和服务公众转变。
第六条 制定规范性文件要科学合理地规定行政权责。既要依法予以行政机关履行职责相应的手段和保障,又要规定其履行职责的程序和责任。
第七条 规范性文件的名称一般称为“规定”、“办法”、“实施细则”或“实施办法”。对某一方面的行政工作做比较全面系统的规定,称“规定”;对某一项行政工作做比较具体的规定,称“办法”;为贯彻执行法律、法规、规章,制定具体、细致带有补充性和辅助性的规定,称“实施细则”或“实施办法”。
第二章 立项和起草
第八条 县市区政府、市政府各部门认为需要由市政府制定规范性文件的,应当向市政府报请立项。
报送政府制定规范性文件的立项申请,应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度以及依据的上位法等作出说明。
第九条 市政府各部门可以根据本部门的实际,按照有关立法原则自主确定本部门规范性文件的立项工作。
第十条 市政府法制办公室(以下简称市法制办)应当对报送市政府制定规范性文件的立项申请进行汇总研究,根据全市发展目标、总体工作部署,于每年年初组织编制市政府规范性文件年度制定工作计划,报本级人民政府批准后执行。
计划拟订中,应对制定建议进行综合平衡,并注意吸纳人大代表、政协委员及社会各界对政府工作的意见和建议。
凡未列入制定计划的文件(草案),原则上当年不予研究。特殊情况确需立即出台的,由市长或分管法制工作的副市长签署意见。
第十一条 市政府规范性文件由市政府一个部门或几个部门具体负责起草工作,也可以由市法制办组织起草。
市政府各部门规范性文件由市政府所属部门的一个或几个内设机构或者法制机构具体负责起草工作。
第十二条 起草规范性文件,应当全面把握现行规定和政策,深入调查研究,总结实践经验,广泛听取意见。
听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种形式。
第十三条 起草规范性文件,起草部门应当就涉及其他部门、机构职责或者与其他部门、机构关系紧密的规定,征求其他部门、机构意见,协商一致。经过充分协商,不能达成一致意见的,应当在上报规范性文件草案送审稿(以下简称规范性文件送审稿)时,说明情况和理由。
第十四条 起草规范性文件,应当与有关规范性文件衔接、协调。对同一事项,如果与有关规范性文件规定不一致,应当在上报规范性文件送审稿时说明情况和理由。
第十五条 起草规范性文件,应当对调整对象相同的现行规范性文件进行清理。如果现行规范性文件将被起草的规范性文件所替代,应写明予以废止。
第三章 审 查
第十六条 市政府规范性文件起草完成后,由起草部门将送审稿报送市法制办。
报送规范性文件送审稿应当附送起草说明和所依据的法律、法规、规章及相关文件。
第十七条 规范性文件的起草说明应包括以下内容:
(一)制定规范性文件的目的和依据;
(二)通过规范性文件明确和解决的主要问题;
(三)起草过程及听取意见、协商情况;
(四)需要说明的其他问题。
第十八条 报送审查的规范性文件送审稿应当由起草单位主要负责人签署;几个单位共同起草的,由几个起草单位主要负责人共同签署。
第十九条 市法制办组织起草的规范性文件草案,由市法制办主要负责人签署。
第二十条 报送市政府的规范性文件送审稿,由市法制办负责审查、修改。
第二十一条 有下列情形之一的,市法制办可以将规范性文件退回起草部门:
(一)送审稿内容明显不符合本规定第四条、第五条、第六条规定的;
(二)有关部门、机构对送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与其协商的;
(三)未按照本规定第十六条第二款、第十七条的要求报送,经告知后仍不补正的。
第二十二条 市法制办在审查规范性文件送审稿时,涉及公共利益的,可以通过适当方式向社会再征求意见。
规范性文件送审稿涉及重大问题或相关部门存在重大分歧的,市法制办可以要求起草部门或直接召集有关单位、专家,听取意见,研究论证。
第二十三条 有关部门对规范性文件送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,市法制办应当进行协调,达成一致意见;不能达成一致意见的,应当将主要问题、各方意见、审查机构意见及理由、依据报市政府决定。
第二十四条 市法制办在综合考虑各方意见的基础上,与起草部门沟通,对规范性文件送审稿进行修改,向市政府提出规范性文件(草案)的审查意见。
第二十五条 市政府部门规范性文件在印发前,应送市法制办进行合法性审查。
第二十六条 市政府部门规范性文件送交市法制办审查时,应提交下列材料:
(一)提请审查的公函;
(二)规范性文件送审稿;
(三)规范性文件说明(包括制定文件的目的、依据、主要内容和重大分歧意见的协调情况);
(四)制定规范性文件的依据;
(五)起草规范性文件的有关资料。
第二十七条 市法制办应在10日内完成审查工作,并将审查意见书面告知送审部门。
第二十八条 送审部门应当按照市法制办的审查意见对送审稿进行处理。送审部门对审查意见有异议的,应当以书面形式提出,说明理由,由市法制办再行结论。
第二十九条 未经市法制办审查的部门规范性文件不得发布。市法制办发现未经审查而印发的部门规范性文件,可以提请市政府撤销该文件,并在公布该文件的载体上公告。
市法制办应当定期对市政府部门制发规范性文件情况进行检查。
第四章 决定和公布
第三十条 市政府规范性文件草案应当经市政府常务会议讨论决定。
市政府会议讨论规范性文件草案时,由起草部门作起草说明,市法制办报告审查情况。
第三十一条 经市政府常务会议讨论通过的规范性文件草案,由市法制办会同起草部门修改定稿。
第三十二条 重要的市政府规范性文件,由市长签署“令”发布;其他规范性文件,由市长或市长委托的副市长签署“通知”发布。
第三十三条 市政府部门规范性文件应当经部门办公会议讨论通过,由部门负责人签署发布。
第三十四条 规范性文件应当公布;未公布的,不得作为工作依据。
第三十五条 公布规范性文件的载体按以下顺序确定:
(一)市政府公报;
(二)市政府网站;
(三)宣城日报;
(四)公告栏和能够让行政管理相对人及时知悉的其他载体。
第三十六条 规范性文件一般应当自公布之日起30日后施行。但是公开发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可以自公开发布之日起施行。
第五章 解释和备案
第三十七条 市政府规范性文件条文本身需进一步明确界限或作补充规定的,由有关工作部门商市政府法制办提出意见,报市政府同意后发布。
第三十八条 市政府规范性文件中授权有关工作部门就执行中的具体问题作出解释的,由该工作部门负责解释;该工作部门解释有困难或其他部门对其解释有不同意见,要求市政府解释的,由市法制办作出解释。
第三十九条 市政府工作部门发布的规范性文件,由该工作部门负责解释。
第四十条 市政府发布的规范性文件,按规定报省政府和市人大常委会备案。市政府工作部门发布的规范性文件,直接报市法制办备案。
第六章 附 则
第四十一条 议事协调机构、临时性机构一般不得对外发布规范性文件;确需发布的,应按本规定报送市法制办审查和备案。
部门内设机构不得对外发布规范性文件。
第四十二条 公民、法人和其他组织对现行的规范性文件或解释有异议的,可以向市法制办提出,由市法制办负责登记、处理。
第四十三条 规范性文件应当适时清理,具体工作由市法制办统筹。
第四十四条 修改规范性文件的程序,参照本规定办理。
第四十五条 各县市区政府可参照本规定执行,也可结合本地实际另行制定相关规定。
第四十六条 本规定由市法制办负责解释。
第四十七条 本规定自2008年11月1日起施行。



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上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市人民警察巡察条例》的决定

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市人民警察巡察条例》的决定
上海市人民代表大会常务委员会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市征兵工作条例》、《上海市消防条例》、《上海市公证条例》的决定和修改《上海市人民警察巡察条例》的决定,已由上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议分别于一九九七年十月十七日、二十一日通过,现予
公布,自一九九七年十二月一日起施行。


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议决定对《上海市人民警察巡察条例》作如下修改:
一、第八条中的“有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留或者警告,可以单处或者并处二百元以下罚款”修改为:“有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,处十五日以下拘留或者警告,可以单处或者并处二百元以下
罚款”。
二、第九条中的“有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养”修改为:“有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,处十五日以下拘留,可以单处或者并处
三千元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养。”
三、第十二条第一款:“非法销售烟花爆竹的,对个人处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告;对单位、个体工商户处一万元以下罚款。”修改为:“非法销售烟花爆竹的,对个人按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告
;对单位、个体工商户处一万元以下罚款。”
四、第十三条第一款:“在禁止临时停车的地方停车的,对机动车驾驶员处十元罚款。”修改为:“在禁止临时停车的地方停车的,对机动车驾驶员处五元罚款。”该条第二款:“在禁止停放车辆的地方停放车辆的,对非机动车驾驶人处十元罚款;对机动车驾驶员处三十元罚款,可以
并处吊扣一个月以内驾驶证。”修改为:“在禁止停放车辆的地方停放车辆的,对非机动车驾驶人处五元罚款;对机动车驾驶员处五元罚款,可以并处吊扣一个月以内驾驶证。”
五、第十四条中的“有下列行为之一的,处三十元以下罚款”,修改为:“有下列行为之一的,处五元罚款”。
六、第十七条:“各种车辆装载货物散落、飞扬、流漏的,责令其立即清除,对车辆驾驶员处二十元以下罚款,可以并处吊扣一个月以内驾驶证;对使用车辆的单位或者个人按污染面积每平方米处五元罚款。”修改为:“各种车辆装载货物散落、飞扬、流漏的,责令其立即清除,对车
辆驾驶员处五元罚款,可以并处吊扣一个月以内驾驶证;对使用车辆的单位或者个人按污染面积每平方米处五元罚款。”
七、第二十六条第(二)项:“收缴罚款和没收财物时,应当出具公安机关统一印制的收据”,修改为:“收缴罚款和没收财物时,应当出具市财政部门统一制发的收据”。
本决定自1997年12月1日起施行,《上海市人民警察巡察条例》根据本决定作相应的修正。



1997年11月4日
正当防卫的理解与适用

张碧波


  防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益,而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害,如何在暴力防卫的情况下,找到一个合法权益保护的平衡点,这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。我国刑法规定了正当防卫制度,同时也规定了防卫过当等内容,在合法与违法的一线距离之间,如何准确把握防卫的尺度,对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
  一、正当防卫的概念
  所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定,也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
  我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义:
  首先,正当防卫是一种正当、合法的行为。也就是说,我国法律确认了正当防卫的合法地位,确认正当防卫行为的合法性,这种行为不具有社会危害性,不仅不构成犯罪,而且还受到法律的保护、支持和鼓励。
  其次,正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时,公民有权对不法侵害予以必要的反击。它既是一种权利,也是一种责任、义务,即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下,公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。也就是说,我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而且还是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
  再次,正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。一方面,正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害,在必要的情况下,正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为,法律不追究正当防卫者的刑事责任;同时由于正当防卫可能要造成某种伤害,因而它不是无条件、无限度的,公民在行使这种权利时,必须符合法定的条件,不允许超过必要限度,不允许滥用防卫权利。
  上述三方面是理解我国正当防卫制度的关键所在。
  二、正当防卫的起因
  正当防卫的起因是紧迫的不法侵害。而不法侵害是个外延、内涵十分广泛的概念,并非一切不法侵害都可以引起正当防卫,因此,界定对哪些不法侵害可以实施正当防卫有着重要的理论和实践意义。
  (一)不法侵害的概念
  对不法侵害的界定,是我们判断正当防卫行为的出发点,涉及对无责任能力人实施的危害行为、对意外事件、紧急避险、过失犯罪等情形能否实施正当防卫的判定。
  我国刑法学界对不法侵害的界定,普遍持“主观不法说”和“客观不法说”,其争议点在于:作为防卫起因的危害行为是否以行为人主观上有罪过为必要。笔者认为,法律设置正当防卫的目的,是为了弥补在紧迫情况下合法权益不能有效地受到法律保护的缺憾。如强调侵害人的主观意思,势必要求防卫人在实施防卫行为前,必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何,这在实践中显然是无法操作的。从法律的目的及我国的立法实践来看,“客观不法说”是科学的,并且司法实践也证明了“主观不法说”不能正确、有效地规范正当防卫行为。因此,所谓不法侵害,就是侵犯合法权益的行为。在正常的情况下,应由国家行使公共权力来判定、惩罚不法侵害者。只有当不法侵害具有紧迫性来不及诉诸法律,不防卫,合法权益就会受到无可挽回的损害时,才能正当防卫。
  (二)不法侵害的几种特殊形式
  1、无责任能力人的不法侵害。目前,我国刑法学界对无责任能力人的不法侵害可实行正当防卫已达成了共识。
  2、意外事件中的不法侵害。对意外事件可否进行正当防卫,我国刑法学界也作了肯定的认可。
  3、紧急避险中的不法侵害。关于对紧急避险行为能否正当防卫,至今仍是否定说处于通说地位。笔者认为,考虑到国家设置正当防卫权的旨意,应当允许在公力救济来不及的情况下进行自力救济,对某些给受害人生命健康造成损害的紧急避险行为实施正当防卫。
  紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。从紧急避险人的角度看,是在迫不得已、别无选择的情况下,为保护更大的合法权益而采取的措施。但从权益受损人的角度看,其合法权益受到突来的不法侵害,完全剥夺其防卫权,让其忍受权益损失作出牺牲,是不公平的。例如:甲骑单车在非机动车道靠右行驶,突然一匹马朝他疾奔而来,甲在躲闪时骑车冲向人行道上的乙,乙见甲向自己撞来忙用脚将甲连车踢倒致其跌成轻伤。在这种情况下,甲为保全生命进行紧急避险,若规定对紧急避险不得正当防卫 ,则乙只能听任自己的人身权为保护他人人身权而受损害。那么,法律对平等公民之平等权利的保护未免失之公正。并且紧急避险人在紧急状态下所采取避险措施难免不妥,而权益受损人相对冷静,因此规定其有权适当防卫,有助于减少对合法权益的损害。
  4、过失犯罪中的不法侵害。对过失犯罪能否实行正当防卫,刑法通说认为不能,主要理由是过失犯罪人一般主观上没有恶性,一经指出即可改正,且过失犯罪一般要出现结果才有危害。因此,不宜于对过失犯罪实施正当防卫。笔者认为,主观上没有恶性,并不意味着给社会造成的危害就小。对过失犯罪也不能仅以结果危害而论,否则等结果出现时就失去意义了。笔者认为,对必然将带来危害结果的紧迫性过失犯罪可以正当防卫。
  综上所述,对无责任能力人、意外事件、紧急避险、过失犯罪造成的不法损害,应准予合法权益受损人拥有防卫权。
  三、正当防卫的必要限度
  刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。”正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限,又是确定追究刑事责任的法律依据。但是,法律只是规定不得超过“必要限度”,至于这个“必要限度”有多大,它的含义与标准,法律上并没有明文规定。如何认识和界定“必要限度”,在司法实践中具有重要的意义。
  (一)必要限度的含义
  针对必要限度,在法学界和司法实践中有过“客观需要说”、“基本适应说”、“必要说”三种不同的学说:
  “客观需要说”认为:防卫是否过当,要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则,只要防卫者认为需要,无论实施什么行为,造成什么后果,都是正当的。
  “基本适应说”认为:防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本适应,才能成立正当防卫,若防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有的危害,则成立防卫过当。
  “必要说”主张以制止正在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的,否则就应认为是防卫过当。
  目前为大多数人认同的是 “必要说”,其实际上是“客观需要说”与“基本适应说”的结合,认为防卫行为在正当的目的下足以制止不法侵害且没有对侵害人造成不应有的损害即是正当的。防卫行为只要是制止不法侵害所必需的,客观上从防卫行为的性质、手段、强度及后果都没有明显超过不法侵害或者虽然明显超过但并没有造成重大损害的,都是正当防卫。这一观点较为合理可行,通过对防卫人的必要约束,既有利于保障正当防卫的正确合法性,又有利于鼓励公民实行正当防卫。
  (二)必要限度的标准
  刑法对防卫过当的界定标准是:只要没有“明显超过”必要限度和“造成重大损害”,都是正当防卫。但并没有对“明显超过”、“重大损害”作进一步的解释。在我国刑法中,无论是财产损失还是身体伤害,都未对“重大损害”作出一个数量或者标准的界限。我们知道,正当防卫所保护的是人身权、财产权或者其他权利,这些权利存在的形态不同,对其所造成的损害也会有所不同。是否超过必要限度,要结合主客观情况,从当时的时间、地点、环境和双方的体力、能力以及手段、强度、后果等因素,以社会公众的一般认识水平来综合衡量、分析。
  1、从客观方面来考察受侵害的权益。受侵害的权益可以分为人身权与财产权两大部分。
  首先,对人身权的侵害。这种侵害可分为致命性和非致命性两种。对致命性暴力侵害即能致人死亡或者重伤的暴力可以加以无限度的防卫(即无限防卫,下文再作详述),体现对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害人的个人情况、所保护的权益大小和案发当时的各种因素,才能作出正确的判断,特别应注意时间(如深夜)、地点(如荒郊野岭)等对防卫限度的影响。
  其次,对财产权的侵害。财产与人的生存质量息息相关,对财产的保护就意味着对人的保护,对财产的损害往往也转化为对人的损害,但如果为了保护微不足道的财产利益而伤害人命,即使是对紧急的不正当行为进行防卫,那也是超出了正当的程度。因此,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。
  2、从主观方面充分考虑防卫人当时的心理。正确把握必要限度,还应当考虑防卫人在紧迫侵害情况下的心理状态,如防卫人是出于恐惧、惊慌等心理因素而造成的损害,即使造成较大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。要注意的是,应把判断建立在设身处地的实际之上,而非事后冷静、客观的苛责之上。
  综上分析,所谓“明显超过必要限度”,是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要,防卫行为与不法侵害在性质、手段、强度上过于悬殊。所谓“造成重大损害”,是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害,而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。
  四、关于无限防卫
  无限防卫,是指公民在特定情况下所实施的正当防卫,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。我国刑法第20条第3款规定:“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据该条款,公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为,都是正当的,不能以防卫过当追究其刑事责任,这是我国刑法上确立的无限防卫。刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫,相反,行使无限防卫权有极其严格的条件。无限防卫的成立除具有正当防卫所要求的特征外,还必须具备以下几个条件:
  1、侵害行为具有特定性、暴力性
  这些特定的行为包括:行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的“行凶”,应理解为故意重伤害以上的伤害行为,不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解,不仅仅指这四种犯罪行为,也包括以此种暴力性行为为手段,而触犯其他罪名的犯罪行为,如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。
  另外,对于非暴力性犯罪行为,如采用投毒手段杀人、采用麻醉手段抢劫、采用胁迫手段强奸等,由于缺乏“暴力”这一要件,对其不能实行无限防卫。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”是指那些与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架在性质上相类似的行为,如严重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飞机等行为。但要给该类行为的范围作出一个具体界定,却又显得比较困难:界定过宽,就必然会对正当防卫制度造成冲击,不可避免地出现无限防卫权被滥用的现象;界定过窄,又不利于对被侵害人合法权益的保护。因此,笔者认为,对那些无限防卫里没有作出明确规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为的防卫,在认定是否超过必要限度时,可采取比“明显超过必要限度”更为宽松的要求,直至不受强度的限制。
  2、侵害行为的犯罪性
  实施无限防卫与正当防卫不同,正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为,也可能是犯罪行为,但无限防卫只能是针对犯罪行为。如何判断某一行为是否构成犯罪?笔者认为,应严格依照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施,就构成犯罪。但是,对于行凶,实践中有时很难判断,如甲挥拳向乙的头部打去,可能会造成轻微伤,也可能造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际,很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下,笔者认为,只能实行有限度的防卫,而不能径直实行无限防卫。
  3、侵害行为的紧急性和非财产性
  紧急性是指被侵害人若不及时采取防卫措施,就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全,要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素,全面比较分析认定。非财产性是指侵害行为针对人身安全,危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利,而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利。当暴力犯罪侵犯的是财产和其他权利,而不是严重危及人身安全时,就不能实行无限防卫。在以暴力相胁迫的抢劫犯罪中,不法侵害人的目的是劫财,如果这种威胁不可能严重危及人身安全,就不能实施无限防卫。犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的,由于其性质已转化为抢劫罪,如具备使用暴力、严重危及人身安全的,可对其实行无限防卫。
  五、不属于正当防卫的几种特殊情形

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