劳动部关于加强地方制定职业技能标准和职业技能鉴定规范工作管理的通知

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修改后的民事诉讼法明确赋予了检察机关对民事执行活动的监督权，由于对民事执行活动的监督启动晚，加上执行难的问题反制了对执行乱的监督，因此不仅不认真履职的不作为现象时常存在，且滥用职权的乱作为现象有时也表现得比较明显，其中拘留措施的乱用就是其众多现象之一。

不当拘留的现象

法院在民事执行工作中，对不自觉履行法律文书确定应当给付的标的款物或有意逃避履行的当事人，法院可以依法拘留。法院可用于民事执行的强制措施有人身方面和财产方面，拘留是剥夺人身自由的人身权利方面的强制措施，虽然时间上一般只有十几天，却是这些强制措施中较严厉的一种，如果过于滥用拘留措施，以拘促执、以拘代执，不真正依法律程序执行，就会对执法公信力、对社会和谐稳定产生不良影响。

按照法律规定，被执行人应按要求报告财产情况，执行人员也可先对被执行人的财产状况进行调查，对可供执行的财产采取查封、扣押、冻结、变卖等强制措施。但在实际执行过程中，往往省略了这些程序，只通知被执行的当事人履行给付义务，否则就采取直接抓人拘留的方式，逼被执行人履行，是否有无履行能力都一概不与分别。这种滥用拘留措施的做法，不仅会造成当事人双方矛盾激发，也加大了与执行人员的对立情绪，反而使执行工作陷入僵局。无论是从和谐稳定的角度出发，还是从执行的效率着想，事实表明，一味地滥用拘留措施并不能产生好的执行效果。由于因拘留引起的情绪对立，如果拘留期内被执行人还是不肯履行或不能履行，拘留过后执行人员还是要再来调查被执行人的财产情况，以及对可供执行的财产采取强制措施，或者进行执行和解，人为地增大了司法成本。滥用拘留措施，不按法律程序执行，也有悖文明执行、和谐执行，文明办案、和谐执法是执行工作必不可少的。

不当拘留的原因

在执行措施的使用上，随意拘留被执行人，其指导思想是把拘留看成是尚方宝剑，认为威力大，效果好，随意使用，而不愿意做繁琐的调查和细致的说服工作。出现这种情况，其思想根源一般表现为：其一，是先入为主，把被执行人看成是假想敌，不抓人拘留不为快，或者动不动以拘留相逼，态度野蛮、粗暴，搞成对敌斗争一样；其二，是执行人员往往把被执行人哪怕是稍微有点不配合，理解成藐视法院执行人员，恼羞成怒，不抓人关人感觉不解恨；其三，是图省事，直接用拘留的方式来逼被执行人履行，不管是否有履行能力，不去对其财产状况进行调查和对其财产采取执行措施。

应当纠正的问题

最高法院曾就执行中滥用强制措施问题发出过紧急通知，一般而言，多为对采取暴力、胁迫或其他方法妨害或抗拒执行的被执行人及其他人员采取拘留措施，或者是被执行人存在拒绝报告或虚假报告财产的，但已经把拘留演变为多用来对被执行人进行“逼标”，即不走其他程序而直接用拘留逼迫被执行人履行给付义务，这显然有违法律精神。

法律赋予了检察机关对民事执行活动的监督权，因执行而对被执行当事人进行拘留，当事人因此向检察机关申请监督，对于可能存在违法情形的，检察机关应当根据不同情况进行处置，针对具体问题，书面或口头提出纠正意见，防止把对拘留问题的申请监督拒之门外。对于有证据证明确实没有履行能力的被执行人，可建议法院撤销拘留。对担保人的拘留，如果发现是法院设套引诱担保人担保的，应立即予以监督纠正。

要避免滥用拘留措施，严格按照法律规定的程序进行执行，把好程序关显得尤其重要，对凡是没有按照执行程序做到位的，一般以不拘留被执行人为宜。对于本来就判决不公，被执行人对判决又坚决不服，而多方控告又没有得到纠正的，在这种情况下以拘留被执行人方式进行强制执行，不仅会使司法公信力受到严重影响，而且会严重影响社会的和谐稳定，应当引起高度重视。

凡被执行人已经提出申诉或申请再审，最高法院有过的司法解释精神是：如果执行依据的生效法律文书可能有实体处理错误的，或者被执行人确无财产可供执行的，均不得逮捕。虽然这里面不是指的拘留，这一规定应当认为仍然有效，对于单纯的“逼标”性拘留，应受到这一精神的约束。当事人已经向检察机关申请监督，检察机关已经立案的，在这期间对该当事人是不宜进行执行拘留，否则会使被拘留的当事人对司法的理解造成思维上混乱，同时也会使检察机关的监督权威性处于一种尴尬的境地，可能会降低检察机关的司法公信力，甚至在一定程度上影响到有关法律的有效实施。



（作者：江西省湖口县人民检察院 饶善南）
对滥用合同法六十二条第三项争夺法院管辖权的现象应引起重视

广东赋诚律师事务所 杨加放律师

众所周知，在我国，合同诉讼的管辖是一种特殊地域管辖，除了贯彻一般地域管辖原则外，合同履行地是一项重要的管辖原则。而《中华人民共和国合同法》在六十二条第三项中对履行地做了如下规定：

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；……

于是，湖南有家法院大胆运用这个原则，石破天惊地创造了一起争夺管辖权的案例。
话说甲公司拖欠乙公司的货款，双方住所地以及合同履行地均在深圳，如果以诉讼方式解决则深圳地方法院必为一审法院。乙公司为了达到改变管辖法院的目的，将此债权转让给了一个湖南人，由该湖南人在湖南起诉甲公司。湖南某法院大胆受理了此案，它在驳回甲公司的管辖权异议时这样写道：
乙公司将其在被告处享有的债权转让给了原告，并通知了被告，据此，原告与被告之间形成了新的债权债务关系。现原告起诉要求被告依通知内容给付价款，因各方之间未曾书面约定给付该笔价款的履行地，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款（三）项之规定，可确定本案合同履行地为接受货币的一方即原告住所地，故本院对该案有管辖权。

这样一来，几乎所有的追债案件都可以在债权人所希望的地方起诉了，只要债权人与别人签订一份《债权转让协议》即可。 这简直是对“原告就被告”原则的彻底颠覆！

笔者认为，《合同法》只能规范合同当事人之间的权利义务，如果当事人之间没有合同关系，是不能适用合同法的规定的。在本案中，那个受让了债权的湖南人，与原债务人甲公司之间根本就没有合同关系，他们之间的债权债务关系并不是基于双方之间的合同而产生，所以该债务的履行地不能以合同法第六十二条来确定，从而管辖法院也只能根据民事诉讼法的一般地域管辖原则，即“原告就被告”的原则来确定。

值得一提的是，债权人在转让自己权利的时候，应依法向债务人发出通知，在通知当中，债权人是否有权指令债务人履行义务的地点，这个指令的地点又是不是民事诉讼法意义上的“合同履行地”，是个值得商榷的问题。如果说债权人所指令的履行义务的地点就是合同履行地，那就等于债权人有权随意改变合同履行地了，这对债务人显然是不公平的。令人遗憾的是，无论是在《中华人民共和国合同法》和后来的最高院关于适用合同法的司法解释中，都未对该问题做出明确解释，这也就难怪湖南这家法院会抓住这个法律空白，并“巧用”合同法六十二条做出如此匪夷所思的裁定了。

希望此文能够引起法学界人士的重视，对债权转让所引发的管辖权争议早日做出合情合理的定论！

广东赋诚律师事务所 杨加放律师