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论挂户车辆的赔偿责任/马英杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 22:11:51  浏览:9093   来源:法律资料网
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论挂户车辆的赔偿责任

河南君洁律师事务所 马英杰


关键词:道路交通事故损害赔偿 挂户车辆 挂户人 被挂户人 赔偿责任 连带责任
摘要:目前,我国道路交通事故频发,对公民生命财产和国家财产安全构成严重威胁,交通事故总量已由1986年的29万起上升到2005年的45万余起,死亡人数由1986年的5万2人上升到2002年的10.9万人,2005年近10万人死亡,直接财产损失18.8亿元。道路交通安全法的颁布施行使得交通事故处理部门调解案件数量下降,人民法院审理的道路交通损害赔偿纠纷案件一定程度上升。挂户车辆作为我国特殊国情下出现的普遍现象,挂户车辆发生交通事故后如何确定赔偿主体,被挂户人是否应当承担民事责任、承担何种责任及承担责任后的追偿权等问题不得不引起我们的关注,但是我国民法理论及实务中对挂户车辆损害赔偿问题没有较多的研究,现行法律对此又无明确规定,全国各地各级法院各行其是,相同的案情在不同地区的法院的判决结果很有可能不一致甚至差异很大,再加上全国各地法院制订出各个不同的“指导性文件”,直接影响到挂户车辆损害赔偿案件的公正性与公平性,动摇了人们对法律的公平信念,有些甚至严重影响了相关法律关系主体的合法权利,促使我们不得不对这个问题进行深入的研究与探讨。
一、车辆挂户的现状及存在问题。车辆挂户是现阶段我国特殊国情下的普遍现象,所谓车辆挂户是指由挂户人出资购买车辆,为了交通营运方便或者其他种种原因,在机动车登记管理部门将自己所购车辆登记被挂户人名下的现象。车辆挂户现象是计划经济向市场经济过渡过程中出现的车辆营运和管理不规范的产物,挂户人(公民、合伙、法人及其他组织)是车辆的实际所有权人,能够占有支配车辆,并享有该车的运行利益。被挂户人(公民、合伙、法人及其他组织)是在机动车登记管理部门登记的车主,是车辆的名义所有权人和法定车主,对车辆具有一定的支配控制权并享有一定的运行利益。常见的车辆挂户的类型有以下四种:私车公挂(为表述方便,本文所谓“公”是指法人及其他组织,“私”是指公民个人或者合伙)、私车私挂、公车私挂、公车公挂。私车公挂即我们常说的挂靠,所谓车辆挂靠是指由个人或者个人合伙出资购买车辆,为了交通营运过程中的方便或者其他原因,将车辆登记为某个具有运输经营资质的单位(或者其他个人)名下,以他人的名义进行运营的现象,此为最典型的车辆挂户现象。车辆挂靠是中国特殊国情下的畸形产物,市场经济正常要求从事运输经营要有一定的运输资质和承担市场风险能力,但是具有运输资质的企业并没有太多的资金去购买车辆,另一方面一些个人却是有资金购买车辆却不具有从事运输经营的资质,市场经济又需要一定数量的具有资质的车辆从事交通运输,在现代企业制度没有形成的情况下三者结合才产生出的一个市场经济的畸形儿——车辆挂靠。事实上大多数运输公司只是些空壳,车辆全部归挂靠人所有,交通运输企业简直就是一个车辆混合体。全国各地的出租车公司车辆基本都是个人所有,但均要挂靠在出租车公司名下方可从事出租车营运,从事货物运输的及一些特种车辆经营状况也是如此。车辆挂靠现象在一定程度上满足了交通运输实际的需要,给一些单位、个人带来了可观的运输效益,但存在相当多的隐患和问题。近期江西、山西省、山东省、上海市等一些省市相继出台了一些规范和限制车辆挂靠的规定,规范目前存在的车辆挂靠管理及相关问题。私车私挂既个人或者个人合伙出资购买车辆因某些特殊原因(在政府机关任职等),而自己所购车辆在机动车登记管理部门登记在他人名下或其中一个合伙人名下的现象,此种车辆挂户方式亦较为常见。公车私挂即单位或者其他组织出资购买车辆,为躲避债务或者车辆超标等特殊原因,而将所购买车辆登记在某一公民个人名下的现象,此种挂户现象也较为常见。较为少见的是公车公挂,一单位或者其他组织购买的车辆而登记在其他单位名下的现象。同时笔者认为,所有车辆买卖未办过户手续的现象均属于车辆挂户并包含在以上四种常见类型之中。车辆挂户是典型的名实不符的违法行为,该现象不仅仅给机动车登记管理工作带来严重不便,同时也给机动车产权的界定增加许多困难,用以合法形式掩饰种种非法目的,给交通运输安全带来较大负面影响,尤其是挂户车辆发生交通事故造成他人人身伤害及财产损失时,给事故处理带来相当大的难度,致使受害人受损合法权益不能得到及时充分救济。
二、挂户车辆发生道路交通事故诉讼主体的确定及责任的承担。对于挂户车辆发生道路交通事故产生赔偿纠纷,挂户人和被挂户人所要承担的法律责任问题法律法规及司法解释至今没有明确规定,全国各省市高级法院各有各的指导性意见,而且这些指导性意见规定又截然相反。同样是挂户车辆发生交通事故,在山东省发生的交通事故被挂户人不用承担赔偿责任或者承担极少责任,但到了安徽省就要承担车辆赔偿责任,到了河南省有的地市要承担责任而有的地市就不承担责任。分歧的重点是被挂户人是否应当承担赔偿责任及承担何种责任,就此问题大致有以下几种观点:1、被挂户人承担垫付责任。如北京市、上海市、四川省、广西壮族自治区、重庆市等。垫付责任的理论依据是基于挂户人是以其名义从事交通运输经营,作为名义车主和法律形式的车主,在发生交通事故后应当对受害人承担承担垫付责任。2、被挂户人和挂户人承担连带赔偿责任。如安徽省、河南省、山东省、江苏省等。该观点认为,由挂户人承担赔偿责任,被挂户人承担连带赔偿责任。其理由是交通事故损害赔偿是一种特殊侵权赔偿,而被挂户人从法律意义上讲就是车辆所有人,对所挂户的车辆没有尽到监督、管理的义务、造成侵害赔偿,均以过错共同侵权论处,对挂户车辆承担连带赔偿责任。3、有限连带责任。如天津市、福建省、山东省部分地市、河南省部分地市等。该观点认为,交通事故应由挂户人承担赔偿责任,被挂户人在收取该车辆管理费范围内承担有限连带赔偿责任,其理由是被挂户人与挂户个人二者是挂户与被挂户关系,被挂户人对挂户车辆形式上有所有权,实质上挂户人受益的只是收取管理费这一小部分。因而,依据《民法通则》权利和义务一致原则,被挂户人在收取管理费范围内承担有限连带赔偿责任是公平公正的。4、不承担责任。河北省部分地区、吉林省部分地区。该观点认为肇事车辆虽挂户在被挂户人处,但被挂户人不是车辆的实际所有权人,又不是车辆营运收入的受益人,所以对挂户车辆发生交通事故造成损失不应承担责任。5、买卖车辆未过户的挂户车辆被挂户人不承担赔偿责任。全国相当部分法院都是此种做法,该观点所谓理论依据是车辆支配控制理论和运行利益理论,所谓法律依据是最高人民法院(2001)民一他字第32号答复江苏省高级法院的复函 “连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的运营,也能不能从该车的运营利益中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是,连环购车未办理过户手续的行为,违反有关行政管理法规的,应受其规定的调整。”
笔者认为上述第1种承担垫付责任的观点没有充分考虑车辆的支配权和运行利益,如仅是被挂户人垫付,但不让挂户人承担连带赔偿责任,会出现被挂户人如果故意不承担垫付责任受害人权益将无法保障的情况。第3、4、观点狭隘地理解了危险责任和报偿责任理论,机械地套搬西方的支配论和运行利益学说,第5种观点则是第4种观点的变种,纵容包庇车辆挂户的违法行为,给个别人逃避法律责任制造依据。上述几种观点均未准确理解危险责任和报偿理论,未能准确理解道路交通事故是特殊侵权纠纷,不能及时充分地对受害人的权益予以救济。而第2种挂户车辆的被挂户人和挂户人应当承担连带赔偿责任的观点不仅有理论依据也有法律依据。笔者认为,道路交通事故损害赔偿是特殊侵权纠纷,在车辆挂户关系中,被挂户人和挂户人是其内部关系,在其外部关系中,挂户车辆是以被挂户人名义从事的营运活动,挂户人支配车辆并享有车辆运行利益,被挂户人同意且放任挂户人以其名义进行具有交通安全危险的民事活动,如发生交通事故挂户车辆负事故责任则被挂户人与挂户人二者构成共同侵权,所以应当由被挂户人与挂户人承担连带赔偿责任。如被挂户人承担赔偿责任后,可依据其内部挂户合同约定向挂户人追偿,安徽省高级人民法院2006年2月10日关于《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》皖高法(2006)56号 已率先对此作出明确规定。(说明:该指导意见中的挂户单位即本文中的被挂户人,车辆实际所有权人为本文的挂户人)
〈一〉、被挂户人与挂户人均是危险物——挂户车辆的支配者,也是危险活动——交通运输活动的经营者,应当承担危险责任。所谓危险责任,是近代西方侵权行为法发展的产物,是指具有危险性的物或活动,一方面因其存在对于社会有着重要的有益性,但另一方面,它又不可避免地致社会于损害,对于这些危险又唯有危险物的支配者和危险活动的经营者可得预防和减少,从而对于这些危险物或危险活动所产生的侵害当然就应当由危险物的支配者和危险活动的经营者负其责任。持被挂户人不应承担挂户车辆事故责任的人认为,挂户人是挂户车辆的支配者、交通运输活动的控制者,而被挂户人无法支配车辆,也不能对交通运输活动进行实际的控制,所以对挂户车辆所发生的交通事故损害,也就当然应当由挂户人承担,被挂户人不应承担交通事故的损害赔偿责任。笔者认为这种观点是狭隘的,其对危险责任的认识和理解是片面的。无论何种形式的挂户关系,作为被挂户人对挂户车辆的运行危险是明知的,对以其名义进行交通运输活动是依照挂户合同认可的,对于挂户车辆和交通运输活动是能够在宏观上进行支配和控制的,否则,不允许挂户即可。宏观对挂户车辆进行管理与具体从事交通运输活动对车辆管理是相辅相成的,是层次不同的支配和控制而已,尤其是机动车登记具有物权公示的对外效力,让被挂户人与挂户人承担连带赔偿责任正与危险责任的目的一致。
〈二〉、被挂户人与挂户人对所有挂户车辆均享有运行利益,由被挂户人对挂户车辆损害承担赔偿责任不违反报偿责任理论。所谓报偿责任,乃是从罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚发展而来,各人虽可依自己之意志追求自身利益,但如果因此害及于他人的利益时,则作为利益追求的费用,应负担其损失,让追求利益之人同时负担其损失。持被挂户人不应承担挂户车辆事故赔偿的人认为,被挂户人为挂户车辆提供服务,作为被挂户人尽管从挂户车辆处定期收取一定的管理费用或者承包费用,但该费用的性质是为挂户车辆的车主提供各项服务的费用,而非从车辆运营中获得利益,所以不应认定收取管理服务费是取得运行利益。也就是说被挂户人没有从挂户车辆的运营中获得利益,也就不应当对挂户车辆损害承担赔偿责任。持被挂户人在收取管理费范围内承担赔偿责任者承认收取管理费是获得了挂户车辆的运行利益,但其得到的运行利益是有限的——管理费,所以被挂户人也只能在收取管理费的范围内对挂户车辆损害承担有限赔偿责任,无偿挂户则不应承担赔偿责任。笔者认为上述两种观点均没有准确理解报偿责任理论的运行利益。在各种各样的所谓挂户关系中,挂户人一般会收取一定数额的管理费,以"出租资质"名义的方式,"管理""挂户"的机动车,收取"管理费"。这种收取管理费的行为应该视为一种机动车运行利益的归属。挂户人运行被挂户的机动车,获得了一定的运行利益,但这也是以被挂户人的名义收取的。而被挂户人则是可以收取管理费取得了挂户机动车的一部分运行利益。还要注意的情况是,可能会有所谓"无偿挂户"的情况,即挂户人并不收取任何费用,只是因为种种关系让挂户人的车辆挂户到自己名下,对于这种实施"无偿挂户"行为的挂户人,当挂户车辆的运行给他人造成损害时,似乎不应使其承担赔偿责任。但是需要注意的是,被挂户人此时仍然有着自己的运行利益——种种关系,这些人方面的联系,曲折地都与挂户车辆的运行利益相关联,运行利益不仅仅财产化,而且会有各式各样的形式。
〈三〉、机动车登记具有物权公示效力,被挂户人作为法定车主应当对以自己名义登记的挂户车辆产生的损害承担赔偿责任,作为挂户人的实际所有权人则应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第九条第(一)项规定: 申请机动车登记,应当提交以下证明、凭证: (一)机动车所有人的身份证明; 第十二条 第(一)项有下列情形之一的,应当办理相应的登记: (一)机动车所有权发生转移的;《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五条规定 初次申领机动车号牌、行驶证的,应当向机动车所有人住所地的公安机关交通管理部门申请注册登记。申请机动车注册登记,应当交验机动车,并提交以下证明、凭证: (一)机动车所有人的身份证明; (二)购车发票等机动车来历证明; 第七条规定 已注册登记的机动车所有权发生转移的,应当及时办理转移登记。 由上述规定足以得出机动车登记具有物权公示的对外效力的结论。
车辆挂户关系中,挂户人交纳各种税费、投保、年检都是以被挂户人名义人进行,车辆登记的法定车主是被挂户人而不是挂户人,且挂靠户人所从事的交通运输活动是以被挂户人的名义实施的。从维护交通事故受害人利益和其权利实现的角度出发,被挂户人出借其资质、名义,就应当对挂户人的行为承担责任。因为任何"公益行为"都不应该给社会带来危险,对自己允许的使用自己名义实施危险作业给他人造成损害而无资力赔偿者,被挂户人又可以不负责任,这实际上就等于允许有民事责任资力的组织帮助无民事责任资力的个人或组织欺骗社会。这样做,既不利于交易安全,更不利于受害人的权利的救济保护。
另外,挂户人以被挂户人名义从事交通运输活动,挂户人本身不具有相应从事运输活动的资质,国家只所以强调市场准入,强调资质,正是考虑到交通运输活动的公益性和风险性,挂户人个人无能力承担相应地市场风险和运输风险。挂户这个畸形儿并非法律所认可,相反法律法规是对此是明令禁止的,由于我国市场经济发展的配套法律制度尚不完善,短期内挂户这个畸形儿在还不可能消除。对此一些地方已相继出台一些规定,叫停挂户车辆,并明确了挂户车辆的责任承担问题。山东省交通厅出台的《加强道路运输挂靠租赁承包经营车辆安全生产管理规定》,明确道路运输企业法定代表人是安全生产的第一责任人,对其挂靠、租赁承包经营车辆的安全生产负全面责任;对挂靠、租赁承包经营车辆发生运输生产事故,由所在运输企业负责处理事故,运输企业先行进行赔偿。 江西省则明确规定:凡以企业名义经营的客车,发生安全与商务事故或违章经营行为,由企业对社会承担责任,挂靠或承包人依合同对企业承担责任。

附:部分省高级法院相关规定:
江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要、苏高法(2001)319号文。关于挂靠经营的机动车致人损害的责任承担挂靠经营的机动车发生交通事故造成他人损害的,应由挂靠人和被挂靠人连带承担赔偿责任。挂靠人与被挂靠人之间约定被挂靠人对交通事故的后果免责的,仅在双方之间具有约束力,不能对抗第三人。
天津市高级人民法院《关于审理交通事故赔偿案件有关问题的经验总结》津高法(2004)64号文。被挂靠车辆在运行中造成他人损害的,按照下列规定处理:(1)若被挂靠单位收取了管理费或得到了经济利益,由挂靠人承担赔偿责任,被挂靠单位在收取的管理费和得到的经济利益总额内承担连带责任。(2)若被挂靠单位未收取管理费或未取得其他经济利益,仅仅是基于地方政府管理的要求挂靠或强制挂靠,被挂靠单位不承担赔偿责任。
吉林省高级人民法院关于印发《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的的会议纪要》的通知27,出租车公司的出租车发生道路交通事故造成损的,以出租车公司为被告,由出租车公司承担损害赔偿责任。29,发生道路交通事故的机动车属于个人所有而挂靠在国有、集体单位或其他单位名下的,应当将挂靠人和被挂靠人列为共同被告,由挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任。
安徽省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》皖高法(2006)56号 2006年2月10日 第八条机动车发生交通事故造成他人伤害的,由在机动管理部门登记的车辆所有人承担赔偿责任。在机动车管理部门登记的车辆所有人与他人签订协议转让机动车的所有人,但没有到机动车管理部门办理变更登记,机动车发生交通事故造成他人伤害的,按本意见规定的挂户车辆处理。 第九条挂户车辆发生交通事故造成他人伤害的,由挂户单位(个人)与实际车辆所有人承担连带责任。车辆挂户是指按口头或书面协议,在机动车管理部门将车辆登记在他人名下。 第十条挂户单位(个人)承担责任后,有权向车辆实际所有人追偿。车辆实际所有人能举证证明已向挂户单位(个人)交纳了管理费用,但挂户单位(个人)没有履行挂户合同约定的监督管理义务的,挂户单位(个人)应自行承担一定责任。挂户单位(个人)收取管理费用,又与车辆实际所有人有“发生交通事故后不承担任何责任”等类似约定,要求车辆实际所有人承担全部责任的,不予支持。 第十一条出租车发生交通事故造成他人人身伤亡、财产损失,车辆属于出租车公司的,出租车公司承担责任;挂户经营的,按前两条规定处理。 山东省高级人民法院民事审判会议纪要 鲁高法〔2005〕201号(七)关于交通事故损害赔偿责任主体的确定问题。道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件,根据最高人民法院有关司法解释的精神,其责任主体一般应根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定。对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的,原则上应由挂靠人或者实际车主承担损害赔偿责任,但被挂靠人从挂靠车辆的经营中取得利益的,应承担适当的赔偿责任。
河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见:三、关于审理道路交通事故案件的意见第五十一条 对于被告的确认,原告有选择起诉权,法院应参照本意见第四条的原则处理,被告应是在发生道路交通事故时,控制支配车辆的运行并享有运营利益的人。(八)未办理过户手续的车辆发生道路变通事故,致他人受到损害而引起损害赔偿纠纷的,以发生道路交通事故时的车辆实际占有人为被告(九)发生交通事故的车辆属于个人合伙且应当把车辆所有人列为被告时,如个人合伙起有字号,以依法核准登记的字号为被告;个人合伙未起字号的,以全体合伙人为被告(十)发生交通事故的车辆所属单位名为国营或集体,实为个人或合伙,以车辆财产所有人为被告(十一)发生交通事故的车辆属于私人所有而以单位名义经营的,或自己所有的车辆以他人名义经营的,以双方为被告。
广东省高级人民法院 、广东省公安厅《关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》21、人民法院经审理依法确定各自应承担的责任后,对于未超过责任限额范围的部分,根据受害方的请求,可判决由保险公司承担赔偿责任,也可判决由机动车所有人、车辆实际支配人及驾驶员承担连带赔偿责任,还可判决保险公司和机动车所有人、车辆实际支配人及驾驶员承担连带赔偿责任。对于超过责任限额范围的部分,判决由机动车所有人、车辆实际支配人、驾驶员承担连带赔偿责任。37、根据《道路交通安全法》第九条、第十二条的规定,机动车所有人是指机动车在车辆管理机关登记的单位和个人。本指导意见所称“车辆实际支配人”是指在车辆异动中未办理过户手续的买受人(发生多手交易均未过户的,为最后一次买卖关系的买受人)、受赠人、车辆承租人、借用人、挂靠人和承包经营人。
最高人民法院(2001)民一他字第32号答复江苏省高级法院的复函 “连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的运营,也能不能从该车的运营利益中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是,连环购车未办理过户手续的行为,违反有关行政管理法规的,应受其规定的调整。
作者姓名、单位:马英杰 河南君洁律师事务所
联系电话:0393-4413702 13303936585 Email:hnmyj@tom.com


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北京经济技术开发区条例

北京市人大常委会


北京经济技术开发区条例
市人大常委会


(1995年4月14日北京市第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了加快北京经济技术开发区的建设,促进本市对外开放,发展国内外经济技术合作与贸易,根据国家法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于经国务院批准设立的北京经济技术开发区(以下简称开发区)。
第三条 本市鼓励国内外企业事业单位、其他经济组织和个人(以下统称投资者)在开发区投资兴办高新技术企业、先进技术企业和产品出口企业。
鼓励投资者在开发区投资建设有利于产业结构调整、扩大出口贸易和国有大中型企业技术改造的工业项目及科技型项目。
鼓励投资者在开发区投资兴办基础设施项目。
第四条 在开发区不得兴办技术落后、设备陈旧、未达到国家和本市有关环境保护标准的项目以及国家和本市禁止的其他项目。
第五条 开发区应当建设完善的基础设施,建立符合社会主义市场经济体制要求的高效率的运行管理机制,创造良好的投资环境。
第六条 开发区的土地经征用后,实行有偿使用。土地使用权可以依法出让、转让。
投资者可以按照开发区的规划,依法投资开发成片土地。
第七条 投资者在开发区的投资、收益和其他合法权益,受中华人民共和国的法律、法规保护。
开发区的任何单位和个人,必须遵守中华人民共和国的法律、法规和其他有关规定。

第二章 管理机构
第八条 市人民政府设立北京经济技术开发区管理委员会(以下简称开发区管委会),代表市人民政府对开发区实行统一领导和管理。
第九条 开发区管委会行使下列职权:
(一)保证国家法律、法规和产业政策在开发区贯彻实施;
(二)编制开发区总体规划和经济、社会发展计划,经市人民政府批准后组织实施;
(三)制定并组织实施开发区的行政管理规定;
(四)按照规定权限审核、批准开发区各类投资项目;
(五)按照开发区的总体规划,对开发区的土地实行统一管理;
(六)统一规划、管理开发区的各项基础设施和公共设施;
(七)管理开发区的财政收支;
(八)管理开发区的进出口事务;
(九)管理开发区的涉外事务;
(十)管理开发区的工商行政、劳动、人事、统计、物价、技术监督、城市建设、房地产、环境保护、环境卫生、公安、司法行政和计划生育等行政工作;
(十一)兴办、管理开发区的教育、文化、卫生、体育等社会公益事业;
(十二)监督、检查、协调有关部门设在开发区的分支机构的工作;
(十三)市人民政府授予的其他职权。
第十条 开发区管委会可以设立必要的职能机构,对开发区的事务实行管理,为投资者提供服务。
市人民政府有关部门应当支持和配合开发区管委会的工作,加强对开发区管委会职能机构的业务指导。
第十一条 本市有关部门在开发区设立分支机构,必须经开发区管委会同意,并报市人民政府批准。

第三章 投资和经营
第十二条 在开发区投资兴办企业事业项目,应当向开发区管委会提出申请,经审核批准后,依法办理土地使用、工商登记和税务登记等手续。
第十三条 在开发区兴办企业,应当按规定的期限投入资本和动工建设。不能按期投入资本或者动工建设的,应当提前申请批准延期;未经批准延期的,依法注销土地使用证和吊销营业执照。
第十四条 开发区的企业依法享有经营决策、产品销售、机构设置、劳动用工和工资分配等经营自主权。
第十五条 开发区的企业应当设立完整的会计帐簿,并依照规定向开发区有关部门报送会计报表和企业年检报告,接受财政、税务和工商行政管理等部门的监督。
开发区企业的年度会计报表,应当经在中国注册的会计师或者审计师验证并出具证明。
第十六条 开发区的企业应当依照国家和本市环境保护和劳动保护的规定,采取切实有效措施,防止环境污染,改善劳动条件,保证劳动者在安全、卫生的条件下工作。
第十七条 开发区的用人单位和劳动者应当依照法律、法规和本市的有关规定参加社会保险。
第十八条 开发区的企业解散或者破产,依照法律、法规的有关规定办理。

第四章 优惠待遇
第十九条 开发区的企业,分别享受下列优惠待遇:
(一)外商投资企业享受国家规定的沿海开放城市经济技术开发区和本市规定的有关外商投资企业的优惠待遇;
(二)高新技术企业享受国家和本市规定的鼓励高新技术发展的优惠待遇;
(三)国家和本市给予开发区企业的其他优惠待遇。
第二十条 开发区的生产、经营和生活所需水、电、燃气、热力,纳入本市计划,保证供应。
第二十一条 经海关批准,开发区可以设立保税仓库、保税工厂和保税生产资料市场。
第二十二条 开发区的新增财政收入,自1995年起,五年内全部返还开发区,专项用于开发区建设。

第五章 附 则
第二十三条 华侨和香港、澳门、台湾同胞在开发区投资兴办企业,除国家另有规定外,享受本条例给予外商投资企业的优惠待遇。
第二十四条 市人民政府可以在开发区周边设立配套协作区。
第二十五条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第二十六条 本条例自1995年6月1日起施行。



1995年4月14日
《劳动合同法》试用期的全新规定及风险应对

吴 宇 上海市新闵律师事务所律师

【关键词】劳动合同法 试用期 风险应对


针对实践中用人单位随意约定试用期,导致试用期成为“廉价期”“白干期”,损害劳动者的利益,劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》
第十九条规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

【风险分析】

1、单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险:违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种:

1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如:小张与公司签订了二年期限的劳动合同,合同中约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后,工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年,按照法律规定试用期不得超过二个月。因此,小张可以向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月,则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元(3500元×3个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元(3000元×5个月)。

2)同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的,视为违法约定试用期,劳动行政部门可责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3)用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期

劳动合同法第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期,则应当承担违法约定试用期的法律后果。

3、人财两空风险:根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须赔偿用人单位支付的培训费用,即使劳动合同中有约定,该约定也无效。

4、试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险:劳动合同法第四十八规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止。

可见,试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

值得注意的是,用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同,需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,并且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。

【应对策略】

1、严格执行试用期规定,不违法约定试用期;


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