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浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务/肖琴

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 04:22:50  浏览:8575   来源:法律资料网
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浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务

肖琴


论 文 摘 要
所谓卖方知识产权担保,是指在货物买卖法律关系中,卖方有义务保证,对于其向买方交付的货物,任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。
由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点,其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求,买方对货物的使用或转售就会受到干扰,因为第三人可能向法院申请禁令,禁止买方使用或转售货物,而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失,所以规定卖方的知识产权担保义务,对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。
本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍,接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析,最后指出由于42条内容的不确定性,建议当事人最好在合同中排除42条的适用。






目 录

一、 前言………………………………………………………(4)
二、 立法背景和立法目的……………………………………(4)
三、 卖方的知识产权担保义务及其责任限制………………(6)
(一) 工业产权或其他知识产权
(二) 第三人的任何权利或权利要求
(三) 知道或不可能不知道
(四) 目的国:双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家
四、 卖方知识产权担保责任的免除…………………………(15)
五、 结语………………………………………………………(15)










浅论《联合国国际货物销售合同公约》下
卖方的知识产权担保义务

一、前言
所谓卖方知识产权担保,是指在货物买卖法律关系中,卖方有义务保证,对于其向买方交付的货物,任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。
由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点,其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求,买方对货物的使用或转售就会受到干扰,因为第三人可能向法院申请禁令,禁止买方使用或转售货物,而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失,所以规定卖方的知识产权担保义务,对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。
本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍,接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析,最后指出由于42条内容的不确定性,建议当事人最好在合同中排除42条的适用。

二、立法背景和立法目的
为了统一国际货物买卖法,国际社会从上个世纪30年代起就开始致力于制定能够被国际社会普遍接受的货物买卖公约。罗马国际统一私法协会在30年代起草的《国际货物买卖统一法公约》(The Uniform Law on International Sale of Goods,简称ULIS)和《国际货物买卖合同成立统一法公约》(The Uniform Law on the Formation of Contract for International Sale of Goods,简称ULF)由于存在明显的局限性和不足没得到国际社会的认可。1968年,联合国国际卖贸易委员会下的国际货物买卖工作组在对以上两公约修改的基础上制定了《联合国货物买卖合同公约》(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,简称CISG,以下简称《公约》)草案。该公约草案于1980年3月,在由62个国家代表参加的维也纳外交会议上正式通过。于1988年1月1日正式生效。
对于货物买卖中第三人的知识产权权利,《公约》以前没有任何公约曾做出规定;而对于货物买卖中第三人权利,以前的公约中也只有《公约》的前身ULIS第52条做出过规定。ULIS第52条规定卖方有担保买方对货物的使用不受任何第三人权利和要求骚扰的义务。但是一般认为这里的“第三人权利和要求”主要是针对所有权瑕疵,它是否也包括了第三人的知识产权权利和要求,ULIS没有做出明确的规定。学界对此众说纷纭 。
在《公约》制订初期,卖方的知识产权担保问题没有引起公约起草者的重视,根据资料记载,《公约》1977年草案更是明确规定公约不调整基于知识产权提起的第三人权利要求问题 。尽管如此,逐步增长的国际贸易量使人们对国际自由贸易中知识产权的保护越来越关注,认识到必须对国际贸易范围内的知识产权保护提供统一的规则。在起草1980年公约最后阶段,联合国国际贸易委员会成立了特别工作小组,起草关于卖方的知识产权担保义务条款,该条款最后被接受为公约正式文本的第42条。
立法的目的有两个:首要的目的是确定对于卖方交货应承担的不存在任何第三人基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求的责任限制,通过规定卖方承担此项责任以它在订立合同是知道第三人权利要求存在为条件得以实现第一个目的;另一项目的是确定依据哪一个相关法律决定卖方是否违反了知识产权担保义务,通过选择适用货物预计将被销售或将被适用国家的法律,在其他情况下,选择卖方营业地国家的法律,实现了第二个目的。 由此可见公约制订第42条的立足点在于对卖方知识产权担保义务的限制。

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辽宁省农业植物保护办法

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令第233号


  《辽宁省农业植物保护办法》业经2009年6月24日辽宁省第十一届人民政府第25次常务会议审议通过,现予公布,自2009年9月1日起施行。



省 长 陈政高

二○○九年七月十一日



辽宁省农业植物保护办法



  第一条 为了加强农业植物保护,预防、控制、治理农业有害生物危害,保障农业生产和农产品质量安全,促进农业可持续发展,根据国家有关规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称农业植物保护,是指对农作物及其产品易产生危害的病、虫、鼠、软体动物、草和其他生物(以下简称农业有害生物)实施监测、预报、预防、控制、治理和与之相关的活动。
  第三条 本办法适用于本省行政区域内农业植物保护工作。
  第四条 省、市、县(含县级市、区,下同)农业行政主管部门负责本行政区域内农业植物保护工作,其所属的农业植物保护机构负责农业植物保护的具体工作。
  财政、科技、气象、环保、工商和出入境检验检疫等部门按照各自职责,做好农业植物保护的相关工作。
  乡(镇)人民政府负责组织做好本行政区域内农业植物保护的日常工作。
  第五条 省、市、县农业植物保护机构应当配备具有植物保护专业或者相关专业大专以上学历的专职监测预报技术人员;乡(镇)人民政府应当配备具有中专以上相关专业学历的乡(镇)农业植物保护人员。
  第六条 农业植物保护遵循预防为主、综合防治和灾害治理与农产品质量安全、环境保护并重的原则。
  第七条 鼓励有关组织和个人开展与防治农业有害生物相关的科学技术研究,推广应用农业植物保护无公害技术及产品;支持单位和个人成立防控农业有害生物服务组织,开展农业有害生物的联防、联控;引导农民和农业生产经营组织(以下简称农业生产者)使用农业防治、生物防治、物理防治和其他非化学防治技术,预防、治理农业有害生物。
  第八条 市、县人民政府应当将农业植物保护工作纳入国民经济和社会发展计划,建立农业植物保护防灾减灾体系和农业有害生物监测预警网络。
  第九条 省农业行政主管部门应当健全监测预报工作制度,建立全省农业重大有害生物预警系统,制定农业有害生物监测预报办法,保证信息畅通。
  第十条 省农业行政主管部门应当按照农产品质量安全和环境保护的要求,根据本行政区域内农业有害生物的发生情况,制定科学用药技术规范和农业有害生物防治技术标准。
  第十一条 省、市、县农业行政主管部门应当编制本行政区域内农业植物保护规划,制定农业重大有害生物和外来有害生物入侵突发事件应急预案,报本级人民政府批准后实施。
  第十二条 省、市、县农业行政主管部门应当按照农业植物保护规划,建设农业有害生物监测预报站(点)和信息网络,设置测报仪器,完善试验检测、数据处理等设施,保障监测预报工作有效开展。
  省、市、县农业行政主管部门应当向本级人民政府和上一级农业行政主管部门报告农业有害生物预警、预报及防治信息,并适时向社会发布。
  其他组织和个人不得向社会发布农业有害生物预警、预报信息。 
  第十三条 省、市、县农业行政主管部门应当按照国家规定的技术规范,在山区、平原和丘陵地带建立观测圃,观测农业生态环境。  
  第十四条 农业有害生物监测预报站(点)安装监测预报设施,或者因监测、预报或防治农业有害生物,需要进入农田、果园或者其他农业生产场所时,农业生产者应当予以配合。
  实施前款行为给农业生产者造成损失的,应当予以补偿。
  第十五条 任何单位和个人不得擅自拆迁农业有害生物监测预报站点,改变观测圃位置,占用、移动监测预报设施。确需拆迁、改变、占用、移动的,应当征求设置该站(点)、观测圃的农业行政主管部门和其上一级农业行政主管部门的意见。
  第十六条 省、市、县农业植物保护机构应当按照农业有害生物监测预报办法,对本行政区域内农业有害生物进行监测,并将监测结果报其隶属的农业行政主管部门。
  第十七条 省、市、县农业植物保护机构应当开展农业有害生物综合防治技术的宣传、培训工作,无偿提供咨询服务,指导农业生产者实施有效防治。
  第十八条 乡(镇)人民政府应当宣传、普及农业植物保护知识,调查当地农业有害生物发生、危害情况,及时传递农业有害生物防治信息,指导、组织农业生产者防治农业有害生物。
  村民委员会应当协助乡(镇)人民政府宣传、普及农业植物保护知识,传递农业有害生物防治信息,协助政府及有关部门调查当地农业有害生物发生及危害情况。
  第十九条 气象台站应当及时向当地农业植物保护机构提供监测农业有害生物的公益性气象服务。
  新闻媒体应当及时向社会发布农业行政主管部门提供的农业有害生物预警、预报信息。
  第二十条 农业技术推广机构从省外不同农业生态区引进农业植物保护新技术和农药、药械新产品,必须进行试验示范,对其先进性、安全性、适用性进行评价后方可推广。
  第二十一条 农业生产者应当依据农业有害生物预报防治信息或者发生情况,及时预防和治理农业有害生物。防治农业有害生物使用的农药,必须符合有关法律、法规及技术规范,避免或者减少对农产品和环境的污染。
  第二十二条 农业生产者或者其他单位和个人,发现农作物遭受有害生物侵害,并具有迁飞性、暴发性和流行性可能的,应当立即向乡(镇)人民政府报告。
  乡(镇)人民政府接到报告后应当立即向县农业行政主管部门报告,并协助农业行政主管部门做好调查工作。
  第二十三条 农业重大有害生物灾害,按照下列规定调查、核实、认定:
  (一)县农业行政主管部门接到报告后立即赶赴现场,经调查认为危险性较大、有可能蔓延的,立即向县人民政府和省、市农业行政主管部门报告;
  (二)市农业行政主管部门接到报告后立即组织有关部门和专家进行核实,报省农业行政主管部门认定;
  (三)省农业行政主管部门认为灾情严重、有继续蔓延可能的,立即报告省人民政府。
  禁止迟报、虚报、瞒报农业有害生物灾情。
  第二十四条 农业重大有害生物灾害认定后,发生地人民政府应当立即启动应急预案,并通报毗邻地区。
  农业重大有害生物灾害发生地人民政府应急指挥部应当组织有关部门对灾区实施紧急救助,采取有效措施,控制、扑灭农业有害生物。
  第二十五条 控制、扑灭农业有害生物需要使用航空器的,由航空作业单位按照县农业行政主管部门的要求提出作业方案,报航空管制部门批准后组织实施。
  航空作业区所在地人民政府应当提前公告作业范围、时间,并做好准备工作,保障作业安全。
  第二十六条 控制、扑灭农业重大有害生物灾害所需资金、物资,由人民政府统一组织调配,所需物资可以依法征用。被征用物资在灾害解除后予以返还;造成消耗或者毁坏的,予以补偿。
  任何单位和个人不得截留、挪用调配、征用的物资。
  第二十七条 违反本办法,有下列行为之一的,由农业行政主管部门责令改正,处500元以上1000元以下罚款;给他人造成损失的,依法给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)侵占、破坏农业有害生物监测预报站(点)、观测圃和监测预报设施的;
  (二)非法向社会发布农业有害生物预报防治信息的。 
  第二十八条 农业行政主管部门和农业植物保护机构及其工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管机关对有关负责人和其他责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)发布农业有害生物预报防治信息不实的;
  (二)虚报、瞒报农业有害生物灾情的;
  (三)截留、挪用预防、控制农业重大有害生物专项资金和物资的;
  (四)未及时组织采取控制和扑灭措施,给农业生产造成重大损失的;
  (五)其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为。
  第二十九条 本办法有关控制、扑灭及救助条款,适用于农业植物疫情的控制、扑灭及救助工作。
  第三十条 本办法自2009年9月1日起施行。


政府采购的监管缺位(2005-6-24)
文章来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间: 2005年06月24日 09:21

  谷辽海

  政府采购的主管机关,是指依法享有国家对政府采购市场的行政管理职权,能以自己的名义行使政府采购行政管理权力,并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。

  我国《政府采购法》规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门, 依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的授权,我国从中央财政部到各省、市财政厅局先后都设立了政府采购管理处(室),在全国形成了政府采购市场的统一监管体系,开始对公共消费市场行使法律所赋予的国家行政权力,履行相应的法定职责。从中央到地方,各级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始成为被管理的行政相对人。

  在政府采购法实施之前,我国的政府采购市场没有统一的和法定的监管机关。2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》是规范我国公共采购市场的一部重要法律,但没有通过法定的方式明确授权对公共消费领域进行统一监管的组织。

  为贯彻执行《招标投标法》的相关规定,2000年3月,中央机构编制委员会办公室提出了招标投标活动行政监督的职责分工意见。根据有关规定(详见附件的备注),国家发展和改革委员会指导和协调全国的招投标工作,负责组织国家重大建设项目稽查特派员,对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。招投标过程中违法活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责。虽然有关部门明确了职责分工,但还是缺乏法律授权的统一监管组织。当事人对招标采购活动如果有异议,仍然不知道该向哪个行政监督部门提出投诉。

  比较典型的例子,如“全国首例政府采购案”。2000年8月8日,采购人国家农业部的“无规定动物疫病区”的采购项目向全国公开招标。开标后,投标供应商未能中标,开始对采购活动提出异议,向相关的行政监督部门进行投诉,前后长达一年零三个月。有关部门以没有法定职权为理由,相互“踢皮球”。无奈之下,质疑供应商于2001年11月提出了民事侵权诉讼。“无规定动物疫病区”采购项目的采购主体和监管主体都是同一个组织即国家农业部,从法理上来说,审裁不能合一,即“运动员”不能同时为“裁判员”。

  政府采购法实施后,法律明确了政府采购市场的监管机关、供应商的质疑程序和投诉程序、行政主体不受理投诉内容的救济机关和救济程序等等。

  近两年,随着我国政府采购规模的不断扩大,全国各省市的政府采购争议随之也普遍增多。为此,2004年8月,我国财政部专门颁发了《政府采购供应商投诉处理办法》的行政规章。该办法第三条规定,县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。财政部负责中央预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。倘若前述“无规定动物疫病区”采购争议案件发生在2003年1月1日后,那么,供应商就可以将采购人农业部的采购行为向国家财政部提出投诉。

  无独有偶,国内各大媒体最近纷纷报道了我国《政府采购法》实施后的全国首例政府采购行政诉讼案件。采购人分别为国家发展改革委员会和国家卫生部,被告是国家财政部。原告北京现代沃尔经贸有限责任公司认为,2004年11月,采购人和采购代理机构在全国公共卫生体系救治项目的公开招标采购活动存在违法行为,要求国家财政部及时予以查处,被告财政部于2005年1月受理案件却未能在法定期限内积极履行法定职责,反而于2005年2月25日移送给采购人来处理。为此,原告针对财政部的行政不作为,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,要求被告国家财政部对采购主体所存在的违法行为依法进行查处。

  根据上述,我国政府采购法明确规定了政府采购市场的主管机关,这一点突破了《招标投标法》监督机制所存在的严重缺位状态。然而,政府采购法本身还是存在监督的缺位。例如,采购人如果是各级财政部门,供应商认为,财政厅局的采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,应该向谁进行投诉呢?又该由哪个行政主体来处理投诉案件呢?我们在这部法律中找不到答案。

  政府采购法实施以来,我国各级财政部门查处了大量招标采购违法案件,政府采购的“阳光工程”迈出了重要一步。但从近两年政府采购的法律文书来看,我国各级财政部门的政府采购行政执法状态和执法水平并不乐观。财政部门查处政府采购违法行为的阻力较大,有关部门缺乏相互理解和彼此配合,政府采购执法队伍的法律素质普遍较差,执法人员大部分是学财经的,没有经过法律专业培训,认定违法事实不知如何援引法律,不懂行政执法程序,投诉处理决定书和行政处罚决定书参差不齐,政府采购的执法条件和执法工具也非常简陋,主管领导还不太重视政府采购行政执法,人手奇缺,缺少必要的技术设施。执法环境还有待于进一步改善。(9)

  (应读者的要求,本栏目从下周起每周二刊出,敬请留意。——编者)
本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所高级律师



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