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对刑法语言风格的思考/汪斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:42:12  浏览:8610   来源:法律资料网
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纵观人类立法史,立法语言风格的选择并未遵循统一的标准,但总体可分为两类,即专业化立法语言(以下简称专业语言)和大众化立法语言(以下简称大众语言)。以大陆法系对后世影响最为深远、最具典型代表意义的两部民法典——1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为例,二者虽都属于大陆法系的民法,但是在语言风格上迥异。《法国民法典》选择大众语言风格,以其浅显易懂、生动明快而广受后人赞誉,犹如一部出色的法国文学作品。与之相对应,《德国民法典》选择的是专业化语言风格,以概念细致精密、用语严格准确而著称于世。这两部法典虽表述风格迥异,但都受到世人的赞誉。


刑法立法也面临对语言风格的选择。刑法既是裁判规范,又是行为规范。作为裁判规范,其适用主体是受过专业训练的法官等职业司法人员,他们对刑法的理解具有专业性。专业人员要求刑法立法语言更能体现专业性,便于专业人员操作。但刑法作为行为规范,其适用对象是普通民众,他们大都没有受过专业的法律训练,对法律的理解多停留在浅显的字面意义上,因此,民众要求刑法立法语言应当通俗、平易、大众化。刑法立法语言究竟如何选择,既是立法技术问题,也是对立法者智慧的考量。


无论是专业语言还是大众语言,都有其存在的理由。专业语言在刑法立法中的存在主要有以下理由:第一,刑法的法律属性决定了某些刑事法律规范的表述应使用专业语言。在诸多的刑事法律规范中,就存在这样一些必须通过概括、总结而形成的内容,这些规范是无法通过大众自发形成的,而只能以专业语言的方式表述出来。第二,为了尽可能全面表达民众意志,刑法规范也必须依靠专业的法律语言来表述。第三,在刑法中尽可能地采用专业语言,对刑法功能的实现具有推动作用。当某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时,用专业语言表达便更严谨和规范,避免产生歧义。第四,专业语言的应用可以减少法律规范中的非理性因素。刑法术语能理性地表达某一宗旨或者客观地描述某一行为特征,尽可能少地带有感情色彩。可见,立法中的专业语言具有精确性、严格性特征,因而备受一些学者青睐,这也是专业语言存在的优点和最主要的理由。


专业语言并非完美无缺,它也存在以下不足:第一,大量的专业语言不利于实现刑法保障人权的功能。刑法不是单纯惩罚的工具。如果将刑法的功能界定为单纯打击犯罪的工具,则完全可以无视普通民众对刑法的理解,因为对犯罪人进行惩罚的权力是由司法人员实施的,他们对法律的理解将决定犯罪人的命运。但现代刑法的功能除了惩罚犯罪外,同样也是人权保障的重要法律依据,即刑法具有打击犯罪和保障人权的双重功能。对人权的保护必然要求对国家刑罚权加以限制。对国家刑罚权的限制,主要是通过罪刑法定原则得以体现的,即对于什么行为是犯罪,对各种犯罪行为给予何种处罚均由刑法作出明文规定。这种明文规定不仅针对司法者,也针对一般大众——包括犯罪人和未犯罪的民众。对犯罪人来说,了解刑法的规定将对自己行为后果有明确的预期,可以防止因司法者错误裁判而侵犯自己的合法权益;对正确的裁判服判息诉,减少司法成本。对一般大众来说,了解刑法的规定,将此作为自己行为的最低标准,远离刑法的“高压线”。大众知晓刑法,既可防止因不懂刑法的规定而畏首畏尾,导致权利萎缩,又可在他人侵犯自己合法权益的犯罪行为发生后及时行使救济权。如果连自己行为是否为刑法所禁止都不懂,人们是很难利用刑法来保护自己,那么人权保护的功能将会严重削弱。第二,大量的专业语言与罪刑法定原则相背离。作为罪刑法定原则的派生原则之一的明确性原则,要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规,以便预先告知人们成为可罚对象的行为,使国民能够预测自己的行为,并限制司法人员适用刑法的恣意性。如果大量的专业语言充斥刑法典中,只能增加刑法的神秘感,加大社会大众对刑法的距离,徒增更多的刑法法盲。如果刑法条文不为民众理解,罪刑法定则无立足的基础。第三,大量专业语言不利于刑法规范指引作用的发挥,从而不利于预防犯罪功能的实现。刑法的高度术语化,导致公民对刑法内容理解困难,从而难以按照刑法规范要求指引自己的行为,缺乏对自身行为的正确评价,很难正确判断自己的行为是否犯罪。由此导致,要么因此而谨小慎微,缩手缩脚,甚至连合法的权利也不敢行使,导致“人权萎缩”;要么以身试法尚不自知。这两种结果都是与现代法治精神相违背的。第四,大量专业语言的存在会导致司法成本的增加。刑法中的专业语言必然需要进行解释,解释的结果很大程度上依赖于解释者的修养,如果司法者素质不统一,这就会出现不同的解释者对同一语词形成不同的解释结论的现象。而且,即便判决是正确的,当事人也可能抱着侥幸心理继续上诉、申诉。导致诉讼成本的增加。对抽象的、专业化的专业语言适用于形形色色的个案,往往需要进行解释,法律解释需要大量的人力、物力;当事人参加诉讼,因为对刑法条文内容的不了解,因而不得不依赖于专业的律师,徒增当事人的诉讼成本。最后,专业语言充斥刑法,将导致刑法成为“专家法”,形成专业人士对刑法的垄断。


大众语言有其存在的理由。如前述,刑法同其他法律一样,是指导人们正确行为的规范,作为行为规范,刑法是针对一般人的、普遍反复适用的法律规范,如果一部刑法不能被一般人理解,一般人便不能按照刑法规范评价行为和做出意思决定,刑法的规制机能就丧失殆尽。此外,作为罪刑法定原则的派生——明确性原则,要求刑法尽可能使用大众语言,因为大众语言源于生活,比规范用语更为直观、更为具体,因而容易被人理解;大众语言被人们长期使用,在特定的语境下较少出现含糊不清的现象;人们在阅读一部作品时,总是首先根据用语的普通意义进行理解。因此,从最大限度发挥刑法行为规范功能的角度出发,刑法立法应尽可能用一般人能够理解的语言写成。


大众语言的不足也很明显。作为人们在日常生活中进行交流时经常使用的话语系统,大众语言具有相当丰富的词义,表意具有生动、活泼的特点,但却不具有专业语言的严格性,而法律的表意具有严密的逻辑要求。这就形成大众语言与法律逻辑之间的矛盾。事实上,这种矛盾并非在任何时候都存在,大部分时候大众语言能够清晰地表达立法者的意思,且符合逻辑要求。在这种情况下,法条平易与逻辑严谨之间是协调的,以大众语言作为立法语言则是最佳选择。但是,大众语言有时难以完整、清晰地表达立法者的意思,或者以大众语言表达将使法条过于冗长、??拢?缧谭ㄖ械摹岸酒贰币淮剩?耸且桓鲂枰?枰越缍ǖ难?趺?剩?云浞段?枰?魅贰H粘I?钪校?嗣浅R院B逡颍ㄉ踔脸破湮?鞍追邸保?⒖煽ㄒ颉⒀黄?⒋舐椤⒁⊥吠琛⒙楣诺戎复?咛宓亩酒罚?⒎ㄖ胁豢赡茉谟泄囟酒返墓娣吨卸枷晗噶谐錾鲜鲋疃嗥分值亩酒访?疲??砸桓龈爬ㄐ愿拍睢岸酒贰蓖吵疲?燃蚪啵?植环γ魅贰?br>

由此可见,刑法不能以纯粹的专业语言写就,也不能完全是大众化的表白,关键是在专业语言与大众语言之间保持适度的平衡。我国地大物博,人口众多,地区差异大,国民整体法治意识不强,缺少对法律的主动性认知意识和环境,司法人员素质参差不齐。与国情相适应,我国刑法能够以大众语言表述清楚的,就无需以专业语言表达;反之,在大众语言表达不清或者有违立法技术时,则以专业语言表达。无论是大众语言还是专业语言,都应当以追求表述明确性为目标。在明确性的前提下,刑法立法语言应当首选大众化,只有在平易的语言不能表达时才以专业语言表述。


(作者单位:武汉大学法学院 最高人民法院)
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合肥市房屋租赁管理办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市人民政府令第166号



  《合肥市房屋租赁管理办法》已经2013年2月25日市人民政府第3次常务会议审议通过,现予公布,自2013年5月1日起施行。

                                        市 长:张庆军
                                         2013年3月22日    

                       合肥市房屋租赁管理办法


  第一章 总 则

  第一条 为了加强房屋租赁管理,规范房屋租赁行为,保障房屋租赁市场健康发展,维护租赁当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内的房屋租赁及相关监督管理活动。

  第三条 本办法所称房屋租赁,是指自然人、法人或者其他组织作为出租人将其拥有所有权或者使用权的房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。

  房屋所有权人或者使用权人将其所有或者管理的房屋,提供给他人使用并获取固定收益或者以其他方式变相出租房屋的行为,视为房屋租赁。

  第四条 市房地产行政主管部门负责对全市房屋租赁工作进行指导、监督;县(市)、区房地产行政主管部门(含开发区指定的机构)负责本区域内房屋租赁的具体监督管理工作。

  公安、人口和计划生育、城乡建设、规划、环保、城市管理、文化、卫生、安全生产监督管理、工商行政管理、地税等部门,应当按照各自职责,做好房屋租赁监督管理的相关工作。

  第五条 县(市)、区人民政府应当将房屋租赁管理纳入社区综合管理的范围。乡(镇)人民政府、街道办事处应当负责协调和处理辖区内房屋租赁事务和纠纷,并受县(市)、区房地产行政主管部门的委托,承担房屋租赁登记备案工作。

  企事业单位、社会团体、村(居)委会以及其他组织,应当配合有关部门做好房屋租赁监督管理的相关工作。

  第六条 房屋租赁监督管理工作所需经费列入本级财政预算。

  第二章 租赁当事人义务

  第七条 有下列情形之一的房屋不得出租:

  (一)属于违法建筑的;

  (二)不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的;

  (三)违反规定改变房屋使用性质的;

  (四)司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制权利的;

  (五)法律、法规、规章禁止出租的其他情形。

  第八条 出租住房的,应当以原设计房间为最小出租单位,人均承租建筑面积不得低于十平方米。

  厨房、卫生间、阳台和地下储藏室不得出租供人员居住。

  第九条 出租人应当遵守下列规定:

  (一)不得向未提供合法身份证件或者证明的自然人、法人以及其他组织出租房屋;

  (二)对出租房屋进行安全检查,及时发现和排除安全隐患;

  (三)出租房屋用作生产、经营、办公场地的,或者用作文化娱乐、体育活动等公共场所的,应当符合消防安全管理规定;

  (四)发现承租人违反计划生育政策的,应当及时报告房屋所在地人口和计划生育行政主管部门;

  (五)发现出租房屋内有涉嫌违法犯罪行为的,应当及时报告公安机关或者其他有关部门;

  (六)依法申报、缴纳房屋租赁相应税款;

  (七)法律、法规、规章规定应当遵守的其他行为。

  第十条 承租人应当遵守下列规定:

  (一)提供真实有效的身份证件或者证明;

  (二)依法需要办理居住登记的,应当按照规定办理;

  (三)按照房屋租赁合同约定合理使用房屋,不得擅自改变房屋结构和使用性质;

  (四)发现承租房屋有安全隐患的,应当及时告知出租人;

  (五)遵守计划生育政策,已婚育龄人员应当自觉接受居住地计划生育技术服务指导;

  (六)利用承租房屋从事生产经营活动的,应当依法办理相关手续;

  (七)不得利用承租房屋非法生产、加工、储存、经营易燃易爆危险物品以及具有毒害性、放射性、腐蚀性等危险物品;

  (八)不得利用承租房屋从事传销等违法犯罪活动;

  (九)法律、法规、规章规定应当遵守的其他行为。

  第十一条 房屋租赁当事人应当依法订立租赁合同。房屋租赁合同的内容由当事人双方约定,一般应当包括以下内容:

  (一)房屋租赁当事人的姓名(名称)、有效身份证件的种类与号码、联系方式和住所;

  (二)房屋的坐落、面积、结构、使用性质、附属设施,家具和家电等室内设施状况;

  (三)租金、押金的数额和支付方式;

  (四)租赁用途和房屋使用要求;

  (五)房屋和室内设施的安全性能;

  (六)租赁期限;

  (七)房屋维修责任;

  (八)物业服务、水、电、燃气等相关费用的缴纳;

  (九)争议解决办法和违约责任;

  (十)其他约定。

  市房地产行政主管部门应当会同工商行政管理部门制定房屋租赁合同示范文本,供当事人选用。

  第三章 租赁管理

  第十二条 房屋租赁实行登记备案制度。

  房屋租赁合同订立后十五日内,出租人应当到房屋所在地乡(镇)人民政府、街道办事处办理房屋租赁登记备案手续。出租人可以书面委托他人办理房屋租赁登记备案手续。

  第十三条 房屋租赁经纪机构提供房屋租赁居间服务的,应当书面告知出租人按照本办法规定办理房屋租赁登记备案手续,并在房屋租赁合同订立后七日内,将房屋租赁合同报送租赁房屋所在地乡(镇)人民政府、街道办事处;受委托代理房屋租赁的,应当代为出租人办理房屋租赁登记备案手续。

  第十四条 出租人办理房屋租赁登记备案手续,应当提交下列材料:

  (一)房屋租赁合同;

  (二)出租人的身份证明;

  (三)承租人及其承租房屋的同住人员身份证明和相关信息;

  (四)房屋所有权证书或者其他合法权属证明;

  (五)法律、法规、规章规定应当提交的其他证明文件。

  出租房屋属于共有的,出租人应当提交其他共有人同意出租的书面证明;受委托代理房屋租赁的,受托人应当提交委托人授权出租的书面证明。

  第十五条 符合下列条件的,乡(镇)人民政府、街道办事处应当自收到申请材料之日起三个工作日内办理房屋租赁登记备案,向出租人出具房屋租赁登记备案证明:

  (一)申请人提交的申请材料齐全并且符合法定形式;

  (二)出租人与房屋所有权证书或者其他合法权属证明记载的主体一致;

  (三)不属于本办法第七条规定不得出租的房屋。

  乡(镇)人民政府、街道办事处应当逐步实行房屋租赁网上登记备案。

  第十六条 房屋租赁登记备案证明应当载明租赁当事人的姓名或者名称、出租房屋的坐落、租赁用途、租金数额、租赁期限等。

  第十七条 房屋租赁登记备案证明遗失的,应当向原登记备案的乡(镇)人民政府、街道办事处申请补办。

  第十八条 房屋租赁登记备案内容发生变化以及房屋转租、续租或者租赁提前终止的,出租人或者其委托人应当在十五日内,到原登记备案的乡(镇)人民政府、街道办事处办理房屋租赁登记备案的变更、延续或者注销手续。

  第十九条 乡(镇)人民政府、街道办事处应当在每月十日前将上一个月房屋租赁登记备案情况报送县(市)、区房地产行政主管部门。县(市)、区房地产行政主管部门应当在每月十五日前将上一个月房屋租赁登记备案情况报送市房地产行政主管部门。

  第二十条 房地产行政主管部门和其他有关部门、乡(镇)人民政府、街道办事处应当按照各自职责建立巡查制度,对房屋租赁及相关情况进行检查,发现有下列情形的,按照各自职责权限依法及时处理,不属于本部门职责权限的,应当及时告知相关部门:

  (一)租赁房屋未登记备案的;

  (二)房屋租赁和人口信息登记不实的;

  (三)租赁房屋存在安全隐患的;

  (四)违反治安、消防、计划生育、建设、规划、环保、城市管理、文化、卫生、安全生产、工商、地税等相关规定的。

  前款情形的处理情况,其他有关部门、乡(镇)人民政府、街道办事处应当告知租赁房屋所在地房地产行政主管部门。

  第二十一条 物业服务企业在提供服务过程中,发现存在房屋租赁事实且没有登记备案的,应当督促出租人办理租赁登记备案手续,并在五日内报告租赁房屋所在地乡(镇)人民政府、街道办事处。

  第二十二条 租赁房屋用作生产经营活动场所的,公安、文化、卫生、环保、安全生产监督管理、工商行政管理等部门在办理相关行政审批手续时,应当依法审查租赁房屋的使用用途,不符合法律法规有关经营活动场所规定的,依法不予办理相关行政审批手续。

  第二十三条 市、县(市)、区房地产行政主管部门应当建立统一的房屋租赁监督管理信息平台,实现与公安、人口和计划生育等部门信息共享。

  第四章 法律责任

  第二十四条 出租人违反本办法第七条规定,将不得出租的房屋出租的,由房地产行政主管部门责令限期改正,没有违法所得的,可以处以五千元以下罚款;有违法所得的,可以处以违法所得一倍以上三倍以下,但不超过三万元的罚款。

  第二十五条 出租人违反本办法第八条规定,出租房屋不符合最小出租单位或者人均承租建筑面积要求的,或者将厨房、卫生间、阳台、地下储藏室出租供人员居住的,由房地产行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,可以处以五千元以上一万元以下罚款。

  第二十六条 出租人违反本办法第九条规定的,由有关部门依法处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。

  承租人违反本办法第十条规定的,由有关部门依法处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。

  第二十七条 出租人违反本办法第十二条第二款、第十八条规定,未在规定期限办理房屋租赁登记备案手续的,或者未在规定期限办理房屋租赁登记备案的变更、延续、注销手续的,由房地产行政主管部门责令限期改正,个人逾期不改正的,处以一千元以下罚款;单位逾期不改正的,处以一千元以上一万元以下罚款。

  第二十八条 房屋租赁经纪机构违反本办法第十三条规定,未书面告知出租人办理房屋租赁登记备案手续的,或者未在规定期限报送房屋租赁合同的,或者代理房屋租赁,未在规定期限办理登记备案手续的,由房地产行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处以一千元以上一万元以下罚款。

  第二十九条 物业服务企业违反本办法第二十一条规定,未在规定期限报告的,由房地产行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处以一千元以下罚款。

  第三十条 违反本办法规定,拒绝、阻碍国家工作人员依法执行公务的,由公安机关依法处理;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。

  第三十一条 负责房屋租赁管理的工作人员,在房屋租赁管理活动中,不履行法定职责或者滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。

  第五章 附 则

  第三十二条 本办法所称出租人,是指具有合法权属证明的房屋所有权人或者依法取得房屋管理权的管理人。

  第三十三条 本办法施行前已签订的房屋租赁合同,租赁期限尚未届满且未办理登记备案手续的,出租人应当在本办法施行之日起三个月内,到租赁房屋所在地乡(镇)人民政府、街道办事处办理登记备案手续。

  第三十四条 保障性住房的租赁按照国家、省及本市相关规定执行。

  第三十五条 各县(市)、区人民政府可以依据本办法制定实施细则。

  第三十六条 本办法自2013年5月1日起施行。1998年9月13日公布的《合肥市城市房屋租赁管理办法》(市政府令第67号)同时废止。

                                          
                                          








民事执行检察监督制度浅论

李健


内容提要:民事执行检察监督,有着久远的法理渊源、一定的国际司法背景、宪法法律依据和深厚的现实基础;民事执行检察监督是检察监督的盲区,建立民事执行检察监督制度是构建中国特色检察制度的需要,是实现中国宪政体制和中国特色权力制衡机制的需要,是维护司法公正,执法为民的需要;民事执行检察监督制度应该建立在中国国情、把握司法规律及吸收世界优秀法制成果的基础之上;民事执行检察监督制度应该包括基本原则、适用范围和程序规范、监督方式等内容。

关 键 词:民事执行 检察监督 制度


序 言
  民事执行检察监督是近期热议的话题,新修改的《民事诉讼法》虽然没有对此做出规定,但并不影响理论界和实务界的热情。当前,对民事执行检察监督主要有三种观点:一种是反对,认为民事执行检察监督会影响到执行的管理体制、运行机制,增加执行成本,打破执行双方的平衡;第二种观点是赞成对民事执行进行全面监督,认为全面监督才能真正破解“执行难”、“执行乱”;第三种观点是赞成有限的民事执行检察监督,理由是,民事执行案件数量大,检察资源有限,全面监督不切合实际,也是不可行的。笔者赞成第三种观点,并认为民事执行检察监督应该建立在中国国情、把握司法规律及吸收世界优秀法治成果的基础之上,这样的制度既行之有效又具有先进性。

一、民事执行检察监督有久远的法理渊源、一定的国际司法背景、宪法法律依据

(一)民事执行检察监督有久远的法理渊源 检察机关是我国的法律监督机关。民事执行检察监督是检察监督的有机组成部分,从本质上讲,民事执行检察监督源于权力制衡理论。西方国家的权力制衡理论是立法、行政、司法三权分立。法国十八世纪启蒙思想家孟德斯鸠指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力” ①,这便是著名的权力制约权力理论。他主张建立立法、行政、司法三权分立的政体,西方国家纷纷以此建国。因此,西方国家的司法机关就是法院,检察机关属于行政权力之一种,隶属于司法部。列宁的权力制衡思想不同于孟德斯鸠,他指出:社会主义国家的法律应该统一;为了维护法制的统一,必须有专门的法律监督机关;法律监督机关与行政权、审判权分立,独立行使职权②。他还指出:“检察长的唯一职权和必须作的事情只是一件:监视整个共和国对法制有真正一致的了解。”③我国接受了列宁的思想,但又结合了本国的实际,确立了“议行合一”的政治体制,从而确立了检察机关的法律监督地位,专门履行法律监督职责,使之成为和行政机关、审判机关法律地位平等的国家机关,即“一府两院”,因此,我国的权力制衡模式有别于西方国家的三权分立,采取的是一府两院共同对权力机关人民代表大会负责,一府两院之间权力制衡的体制。可见,我国检察机关的法律地位要远远高于西方国家,权力也远大于西方国家的检察机关。这种政治体制是我国的历史传统和现实的结合,是符合我国国情的。民事行政检察制度是人民检察院法律监督的一项重要内容,民事执行检察监督又是民事行政检察制度的有机组成部分,因此建立民事执行检察监督制度是有法理渊源的。

(二)民事执行检察监督有一定的国际司法背景

  民事执行检察监督是不是唯我国独有,不是。西方国家,如法国就有民事执行监督的规定,法国新的《民事执行程序改革法》第十一条赋予了法国检察官保障判决与其他执行根据得到执行的使命。④俄罗斯联邦1995年发布的《检察机关法》明确规定,监督俄罗斯联邦领域上现行法令执行是俄罗斯检察机关的任务,而检察长参加民事、行政和刑事诉讼案件的审理是保障检察机关履行这一使命的途径之一⑤。一般而言,赋予了检察机关或检察官法律监督权的国家或多或少都赋予了检察机关或检察官民事执行监督的权力,只是大小不同,范围有差异而已。现在,许多西方国家的法律制度也在不断的改革,检察机关参与维护国家、个人利益的范围越来越广。即使西方国家没有,我国也可以有。言必称西方,是脱离国情的表现,即使是相同的法系,国家不同,其法律制度也有差异,法律制度的好坏与设计安排主要取决于是否符合本国实际和是否代表法治前进的方向。
(三)民事执行检察监督有宪法法律依据

  《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关” ,《民事诉讼法》)第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”, 第187条规定人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。目前,理论界和实务界,特别是法院和检察院对“审判活动”和“判决、裁定”的内涵和外延的理解不一致,反方认为审判活动不包括执行活动,裁定不包括执行环节的裁定,因此,检察机关不能监督执行活动,最高法院在1995第5号批复指出:“人民检察院针对人民法院在执行程序中做出的查封财产裁定提出抗诉,于法无据,人民法院不予受理,”就是这种观点的体现。另一方则认为,审判活动的内涵中包括执行活动,“判决、裁定”中的裁定包含了执行环节中做出的“裁定”。最具说服力的依据就是全国人大常委会原副委员长王汉斌1991年4月2日在七届人大四次会议上所作的《关于民事诉讼法(试行)修改草案的说明》中曾明确提出“执行是审判工作的一个十分重要的环节,它关系到法律和人民法院的尊严”。江伟教授是参加《民事诉讼法》起草的重要成员,他明确指出:在本条文中,民事审判就是民事诉讼,执行程序就是民事审判程序的延伸,这在起草过程中是有共识的,不存在广义与狭义两种解释⑥.因此《民事诉讼法》第14条、187条的规定本身就涵盖了对民事执行的检察监督。笔者认为,综观宪法第14条、民事诉讼法14条、140条、187条的规定及十六大、十七大关于司法体制改革的表述和中央《关于进一步加强人民法院 人民检察院工作的决定》,结合立法实际和立法精神,应该认为“审判活动”的含义等同于“审判工作”,包含了执行环节和执行活动。因此,民事执行检察监督在法律上是没有问题的。
  此外,检察机关履行民事执行监督才是最理想的监督。中国是一个有二千多年封建专制传统的国家,传统的法制思想根深蒂固,传统中国的法律监督机构一般都是单独设置,比如“按察史”、“督察院”,普通百姓也习惯于这种监督方式。此外,当前我国法律监督的主体很多,但监督的方式、力度、效果不理想或不妥当,如,人大监督主要是对法律的贯彻执行情况进行监督,一般不具有对个案的监督措施;党政监督则主要体现在人事、财务等方面;舆论监督不发达,且不是专门监督,效果不理想。只有专门机关,且属于法律专业性质的检察机关进行监督才是最理想的监督。

二 民事执行检察监督有重要的法律价值和社会价值
 
  民事执行检察监督有重要的实用价值。首先民事执行检察监督有助于克服“执行乱”。以目前的民事执行现状看,“执行乱”几乎具有普遍性,民众意见大。执行乱的原因很多,执行的体制不顺,执行体制存在结构性问题,这是造成执行乱、执行难的最根本原因。其次执行法官的法律整体素质不高。基层法院尤为明显。在执行过程中,部分法官对法律的理解和认识不深刻,随意追加被执行人,随意做出执行裁定,甚至违法执行。在法官违法违纪案件中,执行人员的比例是较高的。如2004年,查处的武汉市13名法官中,大多数与执行环节有关。第三是关系困扰执行。中国是一个特别重视关系的社会,各种关系盘根错节,几乎是每执行一件案件,执行双方总会通过各种关系谋取利益,要么是千方百计阻挠、拖延甚至阻止执行,要么是竭尽所能催促执行。第四,司法缺乏公信力。公信力源于人民的笃信,源于对法律和司法机关的笃信。司法缺乏公信力,原因是多方面的,但最主要的有三个,一个群众的法律意识、水平不高,对法律缺乏正确的理解和认识;二是法律还不完备;更重要的是司法腐败的普遍性造成了全社会对整个司法的不信任,特别是在民事审判和执行领域更为突出。第五是法院内部监督缺乏刚性和透明性。法院内部的监督制度、方式很多,但由于内部监督具有基础性缺陷,因此,监督的效果不理想。民事执行检察监督属于外部监督,外部监督相较于内部监督,其刚性、透明性和公正性更强,效果更理想,因此民事执行检察监督有利于遏制“执行乱”的蔓延。
  其次,民事执行检察监督有益于破解“执行难”。这次民事诉讼法的修改的一个重点就是解决“执行难”,“执行难”已成为全社会关注的话题。执行难带来的直接后果是当事人的合法权益得不到实现,最终的后果是危及法律的生存和法治社会、法治理想的实现。由于民事执行检察监督自身具有监督和配合的双重的特性,即一方面监督法院的执行活动,督促法院正确执行法律,履行职责,另一方面又对法院正确的执行予以支持配合,做好当事人的服执息诉工作,共同维护法律的权威。民事执行检察监督透明性、公正性和不与当事人产生对抗性的特点使当事人更易接受检察官的解释说服工作,在一定程度上有助于破解“执行难”。
  最后,民事执行检察监督有益于实现法律的正义价值。正义是人类公认的崇高价值,正义的基本内容是公正、公平。公正是司法的核心,是司法的最高价值目标,也是民事执行检察监督要实现的最终目标。执行过程中存在的随意裁定、超标的执行、暗箱执行等乱执行,破坏的正是法律的公平正义、由“执行难”导致的法律白条,损害的也是法律的公平正义。有种观点认为,民事执行检察监督会影响执行的效率,这种观点是错误的。公正和效率是法院的工作主题,但公正是摆在第一位的,效率应该的公正的前提下得到保证,没有公正的效率是没有价值的。检察机关通过正当的、合法的形式对民事执行进行监督易于实现公正,实现法律的正义价值。

三 民事执行检察监督制度的立法思考

  民事执行检察监督虽然有法理渊源、国际司法背景、宪法法律依据和深厚的现实基础,但由于历史和客观条件的限制,民事诉讼法没做出系统而具体的规定,2007年修改民事诉讼法时,不少人大代表、专家学者、检察工作者都呼吁将民事执行纳入检察监督的视野,期望能建立民事执行检察监督制度,但由于这次主要是为了解决“申诉难”和“执行难”两大社会最关注的问题,因此没有对民事执行检察监督做出规定,令人遗憾。
(一)检察机关民事执行检察监督的实践
  近几年,检察机关根据我国法治建设的长远需要进行了执行监督的大胆探索和实践,积累了一定的经验,取得了良好的效果。如,2005年以来,洛阳市两级检察院共办理执行监督案件33起,其中运用检察建议方式办理21起,运用纠正违法通知方式办理2起,查办执行人员职务犯罪案件3起⑦。洛阳市嵩县检察院还与县法院会签了《关于民事行政案件执行监督的若干意见》,从监督的范围、对象、原则、形式等内容作了明确规定,具有很强的可操作性⑧。威远县检察院以办理民事申诉和解案件为切入点,先后就申诉和解案件中涉及执行的问题和民事行政执行案件监督问题与县法院会签了《关于办理民事申诉和解案件的意见》和《关于民事行政执行案件监督的若干意见》,双方就民事行政执行案件的检察监督问题和达成了共识,并取得了好的效果。另外还有广州市番禺区检察院采取向人民法院发出“要求法院书面说明执行情况”的方式进行了执行监督的探索⑨。检察机关的探索是包括监督的许多方面的,为立法奠定了实践基础。
(二)民事执行检察监督制度的设计
  虽然民事执行检察监督作为一种制度目前还没有建立,但是检察机关近几年的实践和思考已经为这项制度的建立划出了轮廓,举行了奠基仪式。笔者认为,民事执行检察监督制度应该包括以下内容:
1、基本原则
  民事执行检察监督的基本原则穿于民事执行检察监督的全过程,是开展民事执行检察监督活动所必须坚持的准则。它应该有三个:一是依法监督。民事执行检察监督要依法,不能以监督者自居,超出法律规定乱监督。否则会出现“监督乱”、“监督滥”的情况;二是公正监督。民事执行检察监督虽然是对法院的民事执行活动、民事执行权进行监督,但客观结果会对执行双方的力量平衡产生影响,因此监督要追求公正,要平等对待执行双方;三是及时监督。民事执行检察监督要讲求效率,及时有效地监督违法行为或错误的裁定,否则会影响人民法院的执行,增加执行成本,给执行添乱。
2、监督范围
  民事执行检察监督要限制范围。人民法院每年的执行案件达200多万件,将其全部纳入监督是不现实的,因此应该确定监督范围,目前,明确属于执行监督范围的只有一项,即,查处执行人员在执行过程中的贪污受贿、徇私舞弊等违法犯罪行为。笔者认为,除此之外,还应扩大监督范围。首先可以通过申诉的形式确定。凡是执行任意方或双方到检察机关申诉的执行案件都应该进行监督。其次,将涉及国家、集体利益的执行案件纳入监督范围,这体现了检察机关的职能。再次,将党委、人大及上级检察机关交办或其他机关转办的民事执行案件纳入监督范围。
3、程序规范
  民事执行检察监督的程序可以参照民事申诉案件的程序办理。
4、监督方式
  监督方式很多,目前比较成熟,行之有效的有以下几种:
⑴抗诉。对民事执行裁定错误的,应当依法提出抗诉,通过纠正错误的执行裁定最终纠正错误的执行。
⑵纠正违法通知书。对执行过程中执行人员的违法行为应当发出纠正违法通知书予以纠正。执行行为违法情形表现为五类:一是执行裁定文书正确,执行员不遵照执行,或没有执行依据而违法强制执行的。如对符合条件的不予执行,或严重超标的执行;二是截留、扣押已执行的财物不交付申请执行人;三是低价拍卖,变卖被执行人财产;四是对已裁定停止执行的案件仍然强制执行等违法现象;五是执行人员违反廉洁规定。如,接受当事人的钱物、宴请等。
⑶检察建议。对民事执行过程中出现的非抗诉和违法的情形,如果需要,可以向人民法院发出检察建议。如,原审判决明显错误,检察机关已经抗诉而再审裁定尚未制作,如果执行则可能造成不必要的司法资源浪费或严重的社会后果,这种情况就可以发暂缓执行的检察建议。
⑷查处职务犯罪。查处执行过程中执行人员的犯罪行为是法律明确的监督方式,也是最具刚性、最具惩罚性的监督方式。检察机关应当充分有效地运用此手段,以求最大限度地实现监督效果。

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