本案构成职务侵占罪还是盗窃罪/张小军
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一、简要案情
2010年10月至2011年1月，中石油天然气运输公司重庆分公司的油罐车驾驶员冯某等人，伙同押运员，多次利用驾驶油罐车将油品运输到加油站的过程中，私自将油罐车油罐阀门铅封打开，实施盗窃。每运输一次便从油罐车罐内盗窃50-100升汽、柴油倒卖，到案发为止，通过公安机关查证，冯仁涛等人均实施盗窃60余次，涉案金额2万余元。
二、本案争议焦点
本案在批捕和审判阶段是构成盗窃罪还是职务侵占罪均出现较大分歧。
一种意见认为构成职务侵占罪，认为驾驶员在驾驶油罐车运输油品的过程就有对油罐车及车内油品有保管的职责，冯某等人利用了职务上的便利实施盗窃，因而构成职务侵占罪。
另一种意见认为构成盗窃罪，因为油罐为刑法上的“封缄物”，封缄的含义就是排除他人对该物的占有，因而构成盗窃罪。
检察院以职务侵占罪对冯仁涛等人批捕、提起公诉。最终，法院以职务侵占对冯仁涛等人做出了判决。
三、评析
笔者同意第二种观点，认为构成盗窃罪，理由如下：
1、在本案中，油罐为刑法上的“封缄物”，“封缄”这一特征应作为区别本案是职务侵占罪和盗窃罪的关键
占有封缄物并不当然占有其内容物。所谓封缄物，一般认为是指那些被装在密闭的容器中，外表盖有封印或者有其他防护措施的物，典型的封缄物如加锁的手提箱、贴有封条的集装箱、密封的邮包等。委托人将封缄物交由受托人保管，受托人占有封缄物的同时是否当然地占有封缄物内的财物？我国刑法理论通说认为，封缄物整体应由受托人占有，但是对其内容物即封缄物内的财物，依一般之社会观念，除非经过委托人的特别授权，受托人不能拆封也不能打开，根本无支配和处分的权利，这就意味着受托人只是委托人支配这部分财物的工具，委托人对封缄物的内容物仍然保留占有。
委托人封缄这一意思的表示行为已经阻断了受托人对财务支配的可能性，具有强烈的排他性，即受托人没有对该封缄的内容物有合法占有、支配、控制的权利，因此行为人只对封缄物外部整体具有占有控制的权利。同时我国《刑法》也有类似关于封缄物的规定：《刑法》第253条规定，“邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件电报的处两年以下有期徒刑或者拘役，犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定从重处罚。”窃取行为就是排除他人对财务的支配关系从而建立一个新的支配关系的一个过程，因此油管车驾驶员对封缄油罐内的油料的窃取排出了委托人对内容物的支配关系，而非法占为己有则建立了一个新的财物支配关系，完全符合盗窃罪的特征。如果受托人非法占有封缄物的整体，就构成侵占罪；如果只是抽取封缄物的内容物而将封缄物返还给委托人，则构成盗窃罪。
2、就本案而言，油罐车属于刑法上的“封缄物”
通过调查发现，油罐车在每次装完油后都由油库发油员现场给油罐车阀门打上塑封，而且只能到了加油站后由加油站工作人员才能打开铅封，油罐车驾驶员、押运员无任何权利打开铅封，这也是中石油所必须要求的工作程序。从中石油这种管理方式发现（打封条、配备押运员），油罐车为密闭状态，是封缄物，是不允许其他人打开的，这也向外表明了不能对油料私自占有的主观。因此，油罐车属于刑法上的“封缄物”。
3、本案是利用工作上的便利
根据调查，中石油在油料运送过程中每台油罐车是配备两名人员，即一名驾驶员，一名押运员，因此押运员的职责是在整个运送过程中保证油料的安全（防止被盗，对驾驶员也有监督作用），驾驶员的职责是安全将油料送到各加油站。虽然驾驶员也有一定保证油料安全的职责，但是从油罐车人员的配备、在油库装油时由押运员负责核对各项数据等客观事实上分析，驾驶员主要的职责就是安全开车驾驶，而押运员的职责则是保证油料的安全，即负有主要保管责任。因此驾驶员主要利用的是开车能接触到油料的工作便利。
4、从社会效果上看
作为执法者，在维护法律公正的同时也应该兼顾社会效果。通过笔者对该案、该群体的深入调查发现，无论在重庆还是在全国其它省市，只要有油库，有油料配送的地方，这种偷盗油犯罪就十分突出，已经形成了一定的产业链，盗、收、买。同时驾驶员也知道偷盗油构成职务侵占罪，构成犯罪较盗窃难，受刑法处罚较盗窃轻，公安机关无法处理，犯罪成本低，所以这种犯罪屡禁不止，给国有资产造成较大流失。
其次，油贩子收油后将所收汽柴油存放于居民区对外销售，极易发生爆炸，全国各地也相继出现非法存储销售汽柴油发生爆炸造成严重损失的案件，笔者在办案中也多次查获非法存储销售汽、柴油的窝点，存在极大安全隐患（冯某案件中，便在一居民区查获非法从驾驶员出收购的汽柴油5吨左右，准备对外销售），但无更有利的打击手段，导致这种现象仍然较多存在。
因此，笔者认为，该案应构成盗窃罪。
作者：张小军
单位：重庆市公安局刑警总队
2013年5月20日
关于旅游企业实行审计验证制度的通知
国家旅游局
关于旅游企业实行审计验证制度的通知
（1991年12月15日 国家旅游局发布）
根据国务院国发（1991）8号文件和国家旅游局、国家工商行政管理局旅管理发（1991）130号文件精神，为加强旅游行业管理，维护旅游经营秩序；加强对旅游经营及财务活动的监督，保障国家和旅游企业的合法权益；决定在对旅游企业的审核中同时实行审计验证制度。
经会签审计署同意，现将有关事项通知如下：
一、凡属经营国际旅游业务的旅游企业（包括旅行社、涉外饭店（宾馆）、车船公司、旅游服务公司及其它旅游企业），都要实行审计验证制度。审计验证制度首先从经营国际旅游业务的旅行社开始实施，取得经验后，逐步扩大到涉外饭店（宾馆）、车船公司、旅游服务公司及其它旅游企业。
二、对旅行社的审计验证工作由旅游行政管理部门指定的旅游审计机构或社会审计组织承办。
中央部门所属的旅行社，国家旅游局指定中国审计事务所实施审计验证；各省、自治区、直辖市、地方所属的一、二类旅行社，由各省级旅游行政管理部门商同级审计机关指定审计机构或审计事务所实施审计验证；各地、市所属三类旅行社，由各地、市旅游行政管理部门商同级审计机关指定的审计事务所实施审计验证。为保证审计验证质量，参加审计验证的人员，须经国家旅游局或国家旅游局委托的中国审计事务所组织业务培训。
三、审计验证的主要内容是检查旅游企业的财务收支及执行国家各项旅游政策、法规、制度情况以及旅游行政管理部门下达的各项经济技术指标完成情况的真实性、合法性、合规性，着重检查有无损害国家利益，擅自减免对外各项收费，压价竞销等现象；有无不按规定对外结算，长期拖欠款，给国家造成重大经济损失等现象；有无违反外汇管理规定，逃汇、套汇、倒汇以及有无漏缴旅游税费等问题。
四、旅游企业应按旅游行政管理部门的规定，主动要求旅游行政管理部门的审计机构或委托指定的审计事务所对本企业规定期内的经营活动及财务活动进行审计验证，企业将审计报告连同审核工作要求的其它文件资料一并分级提交旅游行政管理部门。经验证不合格的、限期整顿，或按有关规定进行处罚。
五、审计验证工作，必须认真贯彻执行《审计条例》的规定，坚持依法审计、实事求是、客观公正的原则，严格按照审计工作规程办事，为客户保守秘密。
六、审计事务所对其出具的审计报告内容的真实性、合法性承担民事法律责任，委托审计验证的企业按物价部门规定的收费标准向审计事务所支付费用。
七、各级审计机关、旅游行政管理部门的审计机构在验证期内进行了审计，其审计内容已包括当年验证内容要求的旅游企业可不再委托审计事务所审计验证。
八、旅游企业对审计事务所的验证结果有异议时，由指定验证的旅游行政管理部门负责处理。
九、各级旅游行政管理部门要切实抓好审计验证制度的贯彻落实，及时解决和反映审计验证工作中出现的问题，认真总结经验，不断提高。各级审计机关要积极予以支持和协调。
十、各省、自治区、直辖市旅游行政管理部门，可按照本通知规定的原则，结合本地区实际情况，制定具体实施办法，报国家旅游局备案。
十一、本通知从一九九二年一月一日起实行。
中华人民共和国政府与卢森堡大公国政府一九八八年和一九八九年文化合作协定执行计划
中国政府 卢森堡大公国政府
中华人民共和国政府与卢森堡大公国政府一九八八年和一九八九年文化合作协定执行计划
（签订日期１９８７年９月９日）
根据一九七九年九月二十八日中华人民共和国政府和卢森堡大公国政府签订并于一九八一年五月八日起生效的两国文化合作协定，两国文化代表团于一九八七年九月七日至九日在卢森堡举行会议。
双方回顾了迄今为止文化协定的执行情况，认为有可能进行更好的合作，特制订一九八八年至一九八九年计划如下：
第一章 教育
第一条 双方互派代表团。一九八八年中方派一个五人左右的教育代表团访卢，为期一周。一九八九年卢方派一个二至三人的教育代表团访华，为期两周。
第二条 双方每年互换一名为期十二个月的奖学金。享受奖学金的具体人选由派遣方确定。
第二章 文化艺术
第一条 中方于一九八九年向卢森堡派出一三十人左右的民族舞蹈团访问演出；卢方派三至五人的艺术家小组访华演出。
第二条 卢方于一九八八年派出美术家代表团三至五人访华两周，中方于一九八九年派一五人的美术家代表团回访一周。
第三条 在本计划有效期间，双方将互办一个展览。展览内容由派遣方确定，具体细节将通过外交途径确立。
第四条 双方鼓励两国在图书、出版物方面进行交换和开展图书馆专业人员之间的交流。
第五条 在本计划有效期间，双方将互换一名乐队指挥。
第三章 广播电影电视
第一条 在本计划有效期间，中方将在卢森堡举办中国电影周，并派电影代表团三至四人参加电影周活动。中方在中国组织放映两场卢森堡电影。
第二条 双方将互换电影资料，并支持放映对方国家的电影。
第三条 双方鼓励两国在广播、电视机构之间进行的友好合作，具体项目由两国有关机构另行商定。
第四章 体育
双方鼓励两国在体育方面的交流，具体项目由两国有关机构进行磋商。
第五章 其他
双方的任何一方如希望在本计划中增加新项目，可通过外交途径协商解决。
第六章 下次会议的时间与地点
双方代表团将于一九八九年第四季度在北京召开会议，制定下一个文化合作计划。
本计划于一九八七年九月九日在卢森堡签署，共两份，均用法文写成，两份文本具有同等效力。
中华人民共和国 卢森堡大公国
代表团团长 代表团团长
刘德有 让·雷泰尔
（签字） （签字）
