台湾地区公益团体提起不作为之诉制度研究/刘学在
作者:法律资料网 时间:2024-07-02 21:40:49 浏览:8292
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◇刘学在 武汉大学法学院 教授
关键词: 公益团体/团体诉讼/公益诉讼/不作为之诉/不作为请求权
内容提要: 台湾地区“消费者保护法”和“民事诉讼法”对公益团体提起不作为之诉的程序作了规定，以维护不特定多数人的集合性利益和社会公益。对于该类诉讼的性质，存在着法定诉讼担当说与团体之固有权利说的争论，诉讼标的之界定、重复起诉行为与既判力范围之认定，以及处分权主义与辩论主义之限制等问题，因采法定诉讼担当说还是固有权利说而有所不同。这些规定及其理论探讨对于我国构建团体不作为之诉制度具有重要的参考价值。
为维护不特定多数人的集合性利益与社会公益，赋予某些公益团体以诉权，由其对违法经营者提起不作为诉讼的制度近年来在世界各国得到了广泛的确立和发展。在德国，自1896年的《反不正当竞争法》开始，团体提起不作为之诉的制度已有100多年的历史；[1]在欧洲，随着欧盟的“98/27/EC指令”的制定[2]，各成员国在其国内法中就消费者保护团体提起不作为之诉等问题纷纷作出了规定（有些国家在该指令发布前即确立有此制度）；[3]而在亚洲，日本、韩国和我国台湾地区等亦在相关法律中规定了类似制度。就台湾地区而言，其1994年制定的“消费者保护法”（以下简称“消保法”）第53条对消费者保护团体提起不作为之诉问题作了规定，而2003年修改的“民事诉讼法”（以下简称“民诉法”）第44-3条又对团体提起不作为之诉作了一般性规定，形成了相对完备的团体不作为诉讼制度，但相较于其他有关国家的立法与实践，也存在一定的不足之处。本文拟对台湾地区的团体不作为诉讼制度予以初步考察，以便为大陆地区相关制度的构建提供参考。
一、公益团体所提不作为诉讼的性质界定
台湾地区“消保法”第53条规定：“消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。”[4]此种诉讼，学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条第1款的规定，可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消费者保护团体，其立法理由是：“消费者保护团体以保护消费者为目的，消费者保护官为推动消费者保护事项之主要人员，为发挥功能，应使其得以自己名义独立行使不作为诉讼权。”[5]而台湾地区“民诉法”第44 -3条则规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由‘司法院’会同‘行政院’定之。”2003年台湾地区“民诉法”修改时增设该条的立法理由是：“因公害、商品瑕疵或其它事故所生之危害，有时具继续性、隐微性或扩散性，其受害人常不知或无力独自诉请排除侵害，致使社会大众权益持续受损而无从制止，实有必要扩大公益法人之功能，使其得以自己名义对侵害多数人利益之行为人提起不作为之诉。爱于第一款规定公益法人经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，有提起不作为诉讼之权。”[6]可见，台湾地区分别从“消保法”之特别法和“民诉法”之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。
消费者保护团体或其他公益团体依照上述条款对企业经营者等违法行为人提起不作为之诉，乃法律就当事人适格所作的特别规定，但关于该类诉讼的性质问题，理论上则存在两种不同的认识：第一种观点认为公益团体系基于其自身固有之权利（不作为请求权）而提起诉讼，第二种观点则认为其系基于法定的诉讼担当而提起诉讼。
（一）固有权利说
该说认为，消费者保护团体或其他公益团体依照“消保法”第53条或“民诉法”第44-3条提起的不作为诉讼，系基于“消保法”和“民诉法”之规定而归于消费者保护团体固有之权利（即不作为请求权、制止请求权），是法律基于社会公益之目的而赋予之权利，并非出于公益法人团体之社员或受害消费者之授权，亦非法定的诉讼担当。[7]其主要理由在于：
诉讼担当情形下须有特定的被担当人，而公益团体提起不作为之诉并不符合这一要求。主张者认为，民事诉讼必有特定的当事人，亦即何人与何人间有私法上权利义务之争执，若无特定的当事人，即欠缺诉讼主体，判决效力及于何人即不明确；在诉讼担当的场合，为诉讼标的之法律关系的主体，与诉讼程序上的主体虽非相同，但除名义上当事人以外，必有特定的潜在当事人存在，例如在被选定人为选定之当事人起诉时，必有特定的选定人（任意诉讼担当），破产管理人为破产人提起诉讼时，亦有特定的破产人存在（法定诉讼担当），均有其特定的潜在当事人。就“消保法”第53条而言，消费者保护团体对企业经营者提起不作为之诉，乃系为不特定消费大众的利益，潜在的当事人乃为不特定的消费大众，究系担当何人之诉讼，其判决效力应及于何人，均不特定，应与诉讼担当的本质不符。故法律规定消费者团体可提起不作为之诉，乃为保护消费大众的利益亦即公共利益，而赋与消费者保护团体之不作为请求权，其请求权乃由法律直接赋与，并非他人传来的权利而由其担当，无庸藉诉讼担当的法理说明其起诉的依据。[8]亦有学者认为，民诉法上基本原理仍系基于个人权利以自己行使和处分为原则，除有例外情形（例如破产等）而承认法定诉讼担当外，原则上欲为他人权利而为诉讼实施行为者，应具有正当的事由；而对于公益团体提起不作为之诉问题，如理解为法定诉讼担当，则其正当化的根据是存在疑问的，也即仅以消费事件的特性或公害事件之性质等因素而论证法定诉讼担当制度的正当化，实有进一步探究的余地。[9]
固有权利说更利于消费者或受害者的权利保护。就“民诉法”第44-3条规定的不作为之诉来说，该条之立法理由将公害事件亦纳入适用范围，其对被害人权利的影响甚大。对于公害纠纷上，被害者依“民法”第793条、第767条等规定即可能具有不作为请求权[10]，可提起不作为之诉。然此等被害人可能每日均须受公害煎熬，利害攸关，是否适宜认为他人（法人）未经其同意即得以法定诉讼担当方式进行诉讼，实有可疑。如以法定诉讼担当性质理解“民诉法”第44-3条之建制，则在公益团体败诉时，将造成被害人重大损害，其诉讼程序权与合法听审权将受到侵犯。若采取固有权利说之立场，则其它团体或被害人（尤指公害事件者）之另诉，不能认为系与某公益团体所已提之诉为同一事件，应无重复起诉之抗辩的问题，一般受害人及未参与前不作为诉讼之其他团体的合法听审权将得到充分保障。[11]
固有权利说与防止裁判矛盾及诉讼经济原则并非不能协调。法定诉讼担当说质疑固有权利说的理由之一是后者难以防止裁判矛盾和有违诉讼经济原则，因为如认为不作为请求权归属于公益团体，则多数公益团体各自可就同一违法行为同时或先后提起不作为诉讼，而不受重复起诉或既判力之抗辩。[12]固有权利说则认为，就防止裁判矛盾和实现诉讼经济的角度而言，在承认公益团体之不作为诉讼乃公益团体固有权利之理论下，并非无建构趋于较合理与符合目的性之理论的可能性，例如尽量并案审理、判决效力予以适当扩张、适当利用诉讼告知和诉讼参加制度等。[13]
（二）法定诉讼担当说
该说认为，消费者保护团体或其他公益团体依“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定提起不作为之诉时，系居于法定诉讼担当者之地位；实体上的不作为请求权归属于受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体，而非以该团体为独立的归属主体。[14]其主要理由是：
台湾法不同于德国的《不作为诉讼法》的规定，不宜参照德国法的规定加以解释。德国2002年施行的《不作为诉讼法》第3条第1款明文规定，该法第1条、第2条规定的不作为请求权与撤回请求权系归属于以下机构：（1）该法第4条所列出的适格机构以及欧共体委员会根据欧洲议会和欧盟委员会1998年5月19日通过的关于保护消费者利益的不作为诉讼的第98/27/EC号指令第4条之规定所列目录上载明的机构；（2）促进工商业利益的有权利能力的团体；（3）工商业协会和手工业协会。[15]但台湾地区的规定与德国法的规定不同，其“民诉法”第44-3条并未明确地将不作为请求权在实体法上之归属主体有所规定，仅承认公益法人团体可提起不作为之诉，而该条的立法目的一方面系为减轻受害人单独遂行诉讼的负担，另一方面系为合理分配司法资源，避免个别诉讼系属于法院时可能产生的裁判矛盾，可以说是诉讼法上制度。至于“消保法”第53条第1款，其虽为特别法上之规定，但自立法理由以观，应当认为实体上权利主体仍为消费者，而消费者保护团体或消费者保护官系基于保护消费者之功能目的，经由法律赋予其“得以自己名义”“独立”提起不作为诉讼之权限。[16]总之，就团体提起不作为诉讼问题而言，台湾法之规定与德国不作为诉讼法的规定在公益团体法人遂行诉讼的要件及立法理由方面未尽相同，不宜径将德国法之理论原样移用于台湾法。[17]
公益团体所保护的系多数人之集团性利益，其诉讼遂行权系基于法律授权。法定诉讼担当说认为，团体诉讼所保护的法益非个人法益，而是作为“多数人利益”之集合体的“集团利益”或“集团权利”，其实体法上之归属主体系受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体，而公益团体系基于法律授权而享有起诉权，居于法定诉讼但当人的地位进行诉讼。具体而言，该说认为，“民诉法”第44-3条和“消保法”第53条所保护的法益乃多数人权利之集合体，而与“个人权利”有别。就民法上不作为请求权而言，其主体虽为个人，但在多数个人的同类权利受同一行为所侵害或有侵害之虞，且受影响的个人可能普遍存在于全国各地或某一区域，具有扩散性而无法一一特定时，为能有效保护多数同类之权利，传统民诉法上仅着眼于个人权利保护的程序制度已不足以因应，遂有必要承认“集团利益”或“集团权利”之概念，以便为受害人提供有效的救济途径。而集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身，亦非个人，而系包含公益法人团体在内的全国人民或同类利益者之集合体。[18]此类利益的保护，因受影响或被害之个人所受损害常属轻微，以至于欠缺遭受侵害之意识，或因损害轻微，在经济、时间上不值得由个人提起诉讼或因个人的能力不足而在诉讼上无法与对造之企业相抗衡，但立法上不应放任侵害行为人继续破坏社会生活之法秩序，并可能使损害扩散，因而有必要承认由具有法定要件的特定团体得提起诉讼，以维护公益或集团性利益。[19]由于集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身，亦非个人，因此，如未经利益归属主体之全体的授权或立法者在法律上的授权，公益团体法人仍不得仅基于其章程目的，为维护消费者利益或保护环境而提起诉讼。然而，如由集合体中全体的权利主体予以授权，使团体取得诉讼实施权，显然不可期待且不可能，所以“民诉法”第44-3条基于一定之立法目的，由立法直接赋予公益团体提起诉讼的权限，以期有效保障多数人的实体利益及程序利益，故合于“民诉法”第44-3条规定而起诉的公益法人团体，系基于法定诉讼担当人之地位。[20]
固有权利说对于条文规定无法作出合理的解释。“消保法”第53条规定的享有诉权的主体除了消费者保护团体外，还有消费者保护官，如认为消费者保护团体系基于该条而为实体权利之归属主体，则同条所规定的消费者保护官是否亦为实体权利主体，实不无疑问。[21]另者，如果把“消保法”第53条规定理解为消费者保护团体享有固有的不作为请求权的话，那么“消保法”第49条规定消费者保护团体可以用自己的名义起诉就有点赘文了，而且同条规定提起诉讼需经消费者保护官的同意，行使自己的权利还要别人的同意，这一点也不容易解释。[22]而对于“民诉法”第44-3条的规定，认为公益团体本身即为实体权利主体之论者，一方面无法说明，何以在台湾地区民事实体法上就团体之实体权利未予以规定，仅规定于民诉法上；另一方面亦无法说明，既然实体权利之归属主体为团体本身，则又何必在诉讼法上另行规定其提诉权，因为实体权利主体通常即享有提诉权，不待法律特别规定。换言之，若认为公益团体法人本身系个别、单独地享有实体法上不作为请求权，则团体基于其实体法上权利，本来即可为自己之权利而起诉，而无须在民讼法上另为规定，赋予其诉讼实施权。[23]
法定诉讼担当说可以更好地避免重复起诉，扩大诉讼制度解决纷争的功能。因为企业纵然有重大违反保护消费者规定的行为或侵害多数人利益的行为，同一个违法行为的制止请求应该只有单一而已，所以不同的团体如果对他分别起诉的话，可能构成同一事件重复起诉，违反重复起诉之禁止原则，而且如果一个公益团体进行诉讼的结果，得到确定判决的话，那么依照“民诉法”第401条第2款的规定，判决效力应该也及于其他公益团体或消费者，所以，法定诉讼担当说解释的结果，可以贯彻诉讼经济原则，保护当事人的程序利益。如果认为公益团体有固有的不作为请求权，则比较难以避免不同的团体分别就同一违法行为提起的不作为诉讼，不符合诉讼经济原则。[24]对于固有权利说所主张的可通过并案审理等方式实现诉讼经济和避免裁判矛盾之理由，法定诉讼担当说认为，合并审理的前提在于事件系属于同一管辖法院，而台湾“民诉法”并未就环境公害事件或消费者保护事件另有专属管辖之规定，[25]就同一侵害行为可能在不同的法院均有管辖权，且亦无如美国法上所承认的移送（transfer）制度，在数个有管辖权的法院所系属的数诉讼事件，如有相同或类似的案情，得移送至其中一有管辖权的法院合并审理，因此，如事件系属于不同法院时，仍无法合并审理，即可能造成裁判矛盾，且不符合诉讼经济。[26]
之所以存在上述争议，主要原因在于台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条对于不作为请求权的归属主体并未作出明确界定。其“消保法”第53条中只是规定消费者保护团体“就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之”，且“民诉法”第44-3条中只是规定公益团体法人“得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉”，故从条文表述上看，不能明确得出消费者保护团体享有实体上不作为请求权的结论，似乎仅仅是赋予其诉讼实施权，属于法定诉讼担当之性质。但对于上述规定及其立法理由，有学者认为其亦难以得出将实体上权利主体归结为消费者之结论，因为在此类情形，消费者经常并无何等实体上不作为请求之权利，例如禁止使用某一定型化契约条款，或禁止将某一妨害卫生的产品在商场上架贩售等，既然如此，又何有权利被担当可言？[27]其实，关于团体提起不作为之诉属于何种性质的问题，德国在过去也长期存在着争议，[28]但其2002年施行的《不作为诉讼法》则明确规定不作为请求权系归属于有关团体，该团体系基于权利主体的地位而享有诉讼实施权，从而终结了长久以来的解释上的争议。而日本2006年修改的《消费者契约法》在增设消费者团体之不作为诉讼制度时，在第12条等条款中也明确将不作为请求权赋予适格的消费者保护团体。[29]因此，为避免争议，台湾地区有关立法部门似有必要对上述不作为请求权之归属主体作出相应界定。
二、公益团体提起不作为诉讼之要件
台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定公益团体可提起不作为之诉，但对于什么样的公益团体可提起诉讼以及提起该诉的程序等问题，相关法律作出了规定。
（一）“消保法”规定的不作为之诉的要件
消费者保护团体须具备法定资格。根据台湾“消保法”第49条第1款的规定，提起该法第53条之不作为诉讼的消费者保护团体须具备以下条件：（1）须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消费者保护团体可以是社团法人，也可以是财团法人。如果是社团法人，须社员人数达500人以上；如果是财团法人，须登记财产总额达新台币1000万元以上。（2）须许可设立3年以上。对消费者保护团体的设立年限作一定要求，目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验，同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据“消保法”第49条第3款的规定，消费者保护团体关于其提起的诉讼，有不法行为时，许可设立的主管机关应废止其许可。（3）须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区“消费者保护法施行细则”第37条的规定，所谓“消费者保护专门人员”，是指该消费者保护团体专任或兼任的有给职或无给职人员中，具有下列资格或经历之一者：曾任法官、检察官或消费者保护官者；律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士，且曾在消费者保护团体服务1年以上者；曾在消费者保护团体担任保护消费者工作3年以上者。（4）须经申请“行政院”评定为优良。这一要件一方面可以尽可能保证提起诉讼的消费者保护团体的公信力，另一方面也体现了政府对消费者保护团体的引导和间接控制。根据台湾地区2012年7月6日修订的“消费者保护团体评定办法”第4条规定，消费者保护团体认为其推动消费者权益保护工作成效卓著，并符合下列各项规定者，得附评定申请书及相关证明文件向“行政院”申请优良消费者保护团体之评定：（1）许可设立满3年以上；（2）其为社团法人者，社员人数500人以上；其为财团法人者，登记财产总额新台币1000万元以上；（3）置有消费者保护专门人员3人以上。优良消费者保护团体经撤销优良评定者，应于撤销届满3年后，始得为前款评定之申请；经废止优良评定者，应于废止届满2年后，始得为前款评定之申请。该评定办法还对评定的规则和程序作了具体规定。评定为优良的，由“行政院”颁予优良消费者保护团体证书，并予公告及刊登政府公报或新闻纸，同时通知各级主管机关及各级法院；被评定为优良消费者保护团体的，其有效期间为2年；优良消费者保护团体在该期间届满前4-6个月内，可以再申请优良评定。
须取得消费者保护官的同意。消费者保护团体提起诉讼时，须经过消费者保护官的同意，这一要件的目的在于防止消费者保护团体滥诉。根据台湾地区的“消费者保护官执行职务应行注意事项”的规定，消费者保护团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请，后者应就具体个案逐案行使同意权。依照该法令第42条的规定，消费者保护官接获申请同意案件时，应查明申请人是否符合下列要件：法人资格；社团法人之社员人数在 500人以上，或财团法人之登记财产总额在新台币1000万元以上；设立3年以上；置有消费者保护专门人员；经“行政院”评定为优良；以消费者保护团体自己名义提起诉讼；提起消费者损害团体诉讼时，须受让20人以上消费者损害赔偿请求权；[30]委托律师代理诉讼；其它法令规定事项。在审查时，消费者保护官可进行必要的调查；经过审查后，应根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。
须委任律师代理诉讼。台湾地区“民诉法”并未采取律师强制代理主义，但依据“消保法”第49条第2款的规定，消费者保护团体依同法第50条和第53条的规定提起诉讼的，应委任律师代理诉讼；受委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬。所以，该类诉讼采取的是律师强制代理主义，而不得由为原告之消费者保护团体自为诉讼行为；未依该条委任律师为代理人的，乃起诉程序合法要件有欠缺，审判长应依“民诉法”第249条第1款裁定命为补正，逾期不为补正，应以其起诉程序不合法为由裁定驳回原告之诉。[31]
关键词: 公益团体/团体诉讼/公益诉讼/不作为之诉/不作为请求权
内容提要: 台湾地区“消费者保护法”和“民事诉讼法”对公益团体提起不作为之诉的程序作了规定，以维护不特定多数人的集合性利益和社会公益。对于该类诉讼的性质，存在着法定诉讼担当说与团体之固有权利说的争论，诉讼标的之界定、重复起诉行为与既判力范围之认定，以及处分权主义与辩论主义之限制等问题，因采法定诉讼担当说还是固有权利说而有所不同。这些规定及其理论探讨对于我国构建团体不作为之诉制度具有重要的参考价值。
为维护不特定多数人的集合性利益与社会公益，赋予某些公益团体以诉权，由其对违法经营者提起不作为诉讼的制度近年来在世界各国得到了广泛的确立和发展。在德国，自1896年的《反不正当竞争法》开始，团体提起不作为之诉的制度已有100多年的历史；[1]在欧洲，随着欧盟的“98/27/EC指令”的制定[2]，各成员国在其国内法中就消费者保护团体提起不作为之诉等问题纷纷作出了规定（有些国家在该指令发布前即确立有此制度）；[3]而在亚洲，日本、韩国和我国台湾地区等亦在相关法律中规定了类似制度。就台湾地区而言，其1994年制定的“消费者保护法”（以下简称“消保法”）第53条对消费者保护团体提起不作为之诉问题作了规定，而2003年修改的“民事诉讼法”（以下简称“民诉法”）第44-3条又对团体提起不作为之诉作了一般性规定，形成了相对完备的团体不作为诉讼制度，但相较于其他有关国家的立法与实践，也存在一定的不足之处。本文拟对台湾地区的团体不作为诉讼制度予以初步考察，以便为大陆地区相关制度的构建提供参考。
一、公益团体所提不作为诉讼的性质界定
台湾地区“消保法”第53条规定：“消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。”[4]此种诉讼，学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条第1款的规定，可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消费者保护团体，其立法理由是：“消费者保护团体以保护消费者为目的，消费者保护官为推动消费者保护事项之主要人员，为发挥功能，应使其得以自己名义独立行使不作为诉讼权。”[5]而台湾地区“民诉法”第44 -3条则规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由‘司法院’会同‘行政院’定之。”2003年台湾地区“民诉法”修改时增设该条的立法理由是：“因公害、商品瑕疵或其它事故所生之危害，有时具继续性、隐微性或扩散性，其受害人常不知或无力独自诉请排除侵害，致使社会大众权益持续受损而无从制止，实有必要扩大公益法人之功能，使其得以自己名义对侵害多数人利益之行为人提起不作为之诉。爱于第一款规定公益法人经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，有提起不作为诉讼之权。”[6]可见，台湾地区分别从“消保法”之特别法和“民诉法”之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。
消费者保护团体或其他公益团体依照上述条款对企业经营者等违法行为人提起不作为之诉，乃法律就当事人适格所作的特别规定，但关于该类诉讼的性质问题，理论上则存在两种不同的认识：第一种观点认为公益团体系基于其自身固有之权利（不作为请求权）而提起诉讼，第二种观点则认为其系基于法定的诉讼担当而提起诉讼。
（一）固有权利说
该说认为，消费者保护团体或其他公益团体依照“消保法”第53条或“民诉法”第44-3条提起的不作为诉讼，系基于“消保法”和“民诉法”之规定而归于消费者保护团体固有之权利（即不作为请求权、制止请求权），是法律基于社会公益之目的而赋予之权利，并非出于公益法人团体之社员或受害消费者之授权，亦非法定的诉讼担当。[7]其主要理由在于：
诉讼担当情形下须有特定的被担当人，而公益团体提起不作为之诉并不符合这一要求。主张者认为，民事诉讼必有特定的当事人，亦即何人与何人间有私法上权利义务之争执，若无特定的当事人，即欠缺诉讼主体，判决效力及于何人即不明确；在诉讼担当的场合，为诉讼标的之法律关系的主体，与诉讼程序上的主体虽非相同，但除名义上当事人以外，必有特定的潜在当事人存在，例如在被选定人为选定之当事人起诉时，必有特定的选定人（任意诉讼担当），破产管理人为破产人提起诉讼时，亦有特定的破产人存在（法定诉讼担当），均有其特定的潜在当事人。就“消保法”第53条而言，消费者保护团体对企业经营者提起不作为之诉，乃系为不特定消费大众的利益，潜在的当事人乃为不特定的消费大众，究系担当何人之诉讼，其判决效力应及于何人，均不特定，应与诉讼担当的本质不符。故法律规定消费者团体可提起不作为之诉，乃为保护消费大众的利益亦即公共利益，而赋与消费者保护团体之不作为请求权，其请求权乃由法律直接赋与，并非他人传来的权利而由其担当，无庸藉诉讼担当的法理说明其起诉的依据。[8]亦有学者认为，民诉法上基本原理仍系基于个人权利以自己行使和处分为原则，除有例外情形（例如破产等）而承认法定诉讼担当外，原则上欲为他人权利而为诉讼实施行为者，应具有正当的事由；而对于公益团体提起不作为之诉问题，如理解为法定诉讼担当，则其正当化的根据是存在疑问的，也即仅以消费事件的特性或公害事件之性质等因素而论证法定诉讼担当制度的正当化，实有进一步探究的余地。[9]
固有权利说更利于消费者或受害者的权利保护。就“民诉法”第44-3条规定的不作为之诉来说，该条之立法理由将公害事件亦纳入适用范围，其对被害人权利的影响甚大。对于公害纠纷上，被害者依“民法”第793条、第767条等规定即可能具有不作为请求权[10]，可提起不作为之诉。然此等被害人可能每日均须受公害煎熬，利害攸关，是否适宜认为他人（法人）未经其同意即得以法定诉讼担当方式进行诉讼，实有可疑。如以法定诉讼担当性质理解“民诉法”第44-3条之建制，则在公益团体败诉时，将造成被害人重大损害，其诉讼程序权与合法听审权将受到侵犯。若采取固有权利说之立场，则其它团体或被害人（尤指公害事件者）之另诉，不能认为系与某公益团体所已提之诉为同一事件，应无重复起诉之抗辩的问题，一般受害人及未参与前不作为诉讼之其他团体的合法听审权将得到充分保障。[11]
固有权利说与防止裁判矛盾及诉讼经济原则并非不能协调。法定诉讼担当说质疑固有权利说的理由之一是后者难以防止裁判矛盾和有违诉讼经济原则，因为如认为不作为请求权归属于公益团体，则多数公益团体各自可就同一违法行为同时或先后提起不作为诉讼，而不受重复起诉或既判力之抗辩。[12]固有权利说则认为，就防止裁判矛盾和实现诉讼经济的角度而言，在承认公益团体之不作为诉讼乃公益团体固有权利之理论下，并非无建构趋于较合理与符合目的性之理论的可能性，例如尽量并案审理、判决效力予以适当扩张、适当利用诉讼告知和诉讼参加制度等。[13]
（二）法定诉讼担当说
该说认为，消费者保护团体或其他公益团体依“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定提起不作为之诉时，系居于法定诉讼担当者之地位；实体上的不作为请求权归属于受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体，而非以该团体为独立的归属主体。[14]其主要理由是：
台湾法不同于德国的《不作为诉讼法》的规定，不宜参照德国法的规定加以解释。德国2002年施行的《不作为诉讼法》第3条第1款明文规定，该法第1条、第2条规定的不作为请求权与撤回请求权系归属于以下机构：（1）该法第4条所列出的适格机构以及欧共体委员会根据欧洲议会和欧盟委员会1998年5月19日通过的关于保护消费者利益的不作为诉讼的第98/27/EC号指令第4条之规定所列目录上载明的机构；（2）促进工商业利益的有权利能力的团体；（3）工商业协会和手工业协会。[15]但台湾地区的规定与德国法的规定不同，其“民诉法”第44-3条并未明确地将不作为请求权在实体法上之归属主体有所规定，仅承认公益法人团体可提起不作为之诉，而该条的立法目的一方面系为减轻受害人单独遂行诉讼的负担，另一方面系为合理分配司法资源，避免个别诉讼系属于法院时可能产生的裁判矛盾，可以说是诉讼法上制度。至于“消保法”第53条第1款，其虽为特别法上之规定，但自立法理由以观，应当认为实体上权利主体仍为消费者，而消费者保护团体或消费者保护官系基于保护消费者之功能目的，经由法律赋予其“得以自己名义”“独立”提起不作为诉讼之权限。[16]总之，就团体提起不作为诉讼问题而言，台湾法之规定与德国不作为诉讼法的规定在公益团体法人遂行诉讼的要件及立法理由方面未尽相同，不宜径将德国法之理论原样移用于台湾法。[17]
公益团体所保护的系多数人之集团性利益，其诉讼遂行权系基于法律授权。法定诉讼担当说认为，团体诉讼所保护的法益非个人法益，而是作为“多数人利益”之集合体的“集团利益”或“集团权利”，其实体法上之归属主体系受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体，而公益团体系基于法律授权而享有起诉权，居于法定诉讼但当人的地位进行诉讼。具体而言，该说认为，“民诉法”第44-3条和“消保法”第53条所保护的法益乃多数人权利之集合体，而与“个人权利”有别。就民法上不作为请求权而言，其主体虽为个人，但在多数个人的同类权利受同一行为所侵害或有侵害之虞，且受影响的个人可能普遍存在于全国各地或某一区域，具有扩散性而无法一一特定时，为能有效保护多数同类之权利，传统民诉法上仅着眼于个人权利保护的程序制度已不足以因应，遂有必要承认“集团利益”或“集团权利”之概念，以便为受害人提供有效的救济途径。而集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身，亦非个人，而系包含公益法人团体在内的全国人民或同类利益者之集合体。[18]此类利益的保护，因受影响或被害之个人所受损害常属轻微，以至于欠缺遭受侵害之意识，或因损害轻微，在经济、时间上不值得由个人提起诉讼或因个人的能力不足而在诉讼上无法与对造之企业相抗衡，但立法上不应放任侵害行为人继续破坏社会生活之法秩序，并可能使损害扩散，因而有必要承认由具有法定要件的特定团体得提起诉讼，以维护公益或集团性利益。[19]由于集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身，亦非个人，因此，如未经利益归属主体之全体的授权或立法者在法律上的授权，公益团体法人仍不得仅基于其章程目的，为维护消费者利益或保护环境而提起诉讼。然而，如由集合体中全体的权利主体予以授权，使团体取得诉讼实施权，显然不可期待且不可能，所以“民诉法”第44-3条基于一定之立法目的，由立法直接赋予公益团体提起诉讼的权限，以期有效保障多数人的实体利益及程序利益，故合于“民诉法”第44-3条规定而起诉的公益法人团体，系基于法定诉讼担当人之地位。[20]
固有权利说对于条文规定无法作出合理的解释。“消保法”第53条规定的享有诉权的主体除了消费者保护团体外，还有消费者保护官，如认为消费者保护团体系基于该条而为实体权利之归属主体，则同条所规定的消费者保护官是否亦为实体权利主体，实不无疑问。[21]另者，如果把“消保法”第53条规定理解为消费者保护团体享有固有的不作为请求权的话，那么“消保法”第49条规定消费者保护团体可以用自己的名义起诉就有点赘文了，而且同条规定提起诉讼需经消费者保护官的同意，行使自己的权利还要别人的同意，这一点也不容易解释。[22]而对于“民诉法”第44-3条的规定，认为公益团体本身即为实体权利主体之论者，一方面无法说明，何以在台湾地区民事实体法上就团体之实体权利未予以规定，仅规定于民诉法上；另一方面亦无法说明，既然实体权利之归属主体为团体本身，则又何必在诉讼法上另行规定其提诉权，因为实体权利主体通常即享有提诉权，不待法律特别规定。换言之，若认为公益团体法人本身系个别、单独地享有实体法上不作为请求权，则团体基于其实体法上权利，本来即可为自己之权利而起诉，而无须在民讼法上另为规定，赋予其诉讼实施权。[23]
法定诉讼担当说可以更好地避免重复起诉，扩大诉讼制度解决纷争的功能。因为企业纵然有重大违反保护消费者规定的行为或侵害多数人利益的行为，同一个违法行为的制止请求应该只有单一而已，所以不同的团体如果对他分别起诉的话，可能构成同一事件重复起诉，违反重复起诉之禁止原则，而且如果一个公益团体进行诉讼的结果，得到确定判决的话，那么依照“民诉法”第401条第2款的规定，判决效力应该也及于其他公益团体或消费者，所以，法定诉讼担当说解释的结果，可以贯彻诉讼经济原则，保护当事人的程序利益。如果认为公益团体有固有的不作为请求权，则比较难以避免不同的团体分别就同一违法行为提起的不作为诉讼，不符合诉讼经济原则。[24]对于固有权利说所主张的可通过并案审理等方式实现诉讼经济和避免裁判矛盾之理由，法定诉讼担当说认为，合并审理的前提在于事件系属于同一管辖法院，而台湾“民诉法”并未就环境公害事件或消费者保护事件另有专属管辖之规定，[25]就同一侵害行为可能在不同的法院均有管辖权，且亦无如美国法上所承认的移送（transfer）制度，在数个有管辖权的法院所系属的数诉讼事件，如有相同或类似的案情，得移送至其中一有管辖权的法院合并审理，因此，如事件系属于不同法院时，仍无法合并审理，即可能造成裁判矛盾，且不符合诉讼经济。[26]
之所以存在上述争议，主要原因在于台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条对于不作为请求权的归属主体并未作出明确界定。其“消保法”第53条中只是规定消费者保护团体“就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之”，且“民诉法”第44-3条中只是规定公益团体法人“得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉”，故从条文表述上看，不能明确得出消费者保护团体享有实体上不作为请求权的结论，似乎仅仅是赋予其诉讼实施权，属于法定诉讼担当之性质。但对于上述规定及其立法理由，有学者认为其亦难以得出将实体上权利主体归结为消费者之结论，因为在此类情形，消费者经常并无何等实体上不作为请求之权利，例如禁止使用某一定型化契约条款，或禁止将某一妨害卫生的产品在商场上架贩售等，既然如此，又何有权利被担当可言？[27]其实，关于团体提起不作为之诉属于何种性质的问题，德国在过去也长期存在着争议，[28]但其2002年施行的《不作为诉讼法》则明确规定不作为请求权系归属于有关团体，该团体系基于权利主体的地位而享有诉讼实施权，从而终结了长久以来的解释上的争议。而日本2006年修改的《消费者契约法》在增设消费者团体之不作为诉讼制度时，在第12条等条款中也明确将不作为请求权赋予适格的消费者保护团体。[29]因此，为避免争议，台湾地区有关立法部门似有必要对上述不作为请求权之归属主体作出相应界定。
二、公益团体提起不作为诉讼之要件
台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定公益团体可提起不作为之诉，但对于什么样的公益团体可提起诉讼以及提起该诉的程序等问题，相关法律作出了规定。
（一）“消保法”规定的不作为之诉的要件
消费者保护团体须具备法定资格。根据台湾“消保法”第49条第1款的规定，提起该法第53条之不作为诉讼的消费者保护团体须具备以下条件：（1）须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消费者保护团体可以是社团法人，也可以是财团法人。如果是社团法人，须社员人数达500人以上；如果是财团法人，须登记财产总额达新台币1000万元以上。（2）须许可设立3年以上。对消费者保护团体的设立年限作一定要求，目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验，同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据“消保法”第49条第3款的规定，消费者保护团体关于其提起的诉讼，有不法行为时，许可设立的主管机关应废止其许可。（3）须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区“消费者保护法施行细则”第37条的规定，所谓“消费者保护专门人员”，是指该消费者保护团体专任或兼任的有给职或无给职人员中，具有下列资格或经历之一者：曾任法官、检察官或消费者保护官者；律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士，且曾在消费者保护团体服务1年以上者；曾在消费者保护团体担任保护消费者工作3年以上者。（4）须经申请“行政院”评定为优良。这一要件一方面可以尽可能保证提起诉讼的消费者保护团体的公信力，另一方面也体现了政府对消费者保护团体的引导和间接控制。根据台湾地区2012年7月6日修订的“消费者保护团体评定办法”第4条规定，消费者保护团体认为其推动消费者权益保护工作成效卓著，并符合下列各项规定者，得附评定申请书及相关证明文件向“行政院”申请优良消费者保护团体之评定：（1）许可设立满3年以上；（2）其为社团法人者，社员人数500人以上；其为财团法人者，登记财产总额新台币1000万元以上；（3）置有消费者保护专门人员3人以上。优良消费者保护团体经撤销优良评定者，应于撤销届满3年后，始得为前款评定之申请；经废止优良评定者，应于废止届满2年后，始得为前款评定之申请。该评定办法还对评定的规则和程序作了具体规定。评定为优良的，由“行政院”颁予优良消费者保护团体证书，并予公告及刊登政府公报或新闻纸，同时通知各级主管机关及各级法院；被评定为优良消费者保护团体的，其有效期间为2年；优良消费者保护团体在该期间届满前4-6个月内，可以再申请优良评定。
须取得消费者保护官的同意。消费者保护团体提起诉讼时，须经过消费者保护官的同意，这一要件的目的在于防止消费者保护团体滥诉。根据台湾地区的“消费者保护官执行职务应行注意事项”的规定，消费者保护团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请，后者应就具体个案逐案行使同意权。依照该法令第42条的规定，消费者保护官接获申请同意案件时，应查明申请人是否符合下列要件：法人资格；社团法人之社员人数在 500人以上，或财团法人之登记财产总额在新台币1000万元以上；设立3年以上；置有消费者保护专门人员；经“行政院”评定为优良；以消费者保护团体自己名义提起诉讼；提起消费者损害团体诉讼时，须受让20人以上消费者损害赔偿请求权；[30]委托律师代理诉讼；其它法令规定事项。在审查时，消费者保护官可进行必要的调查；经过审查后，应根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。
须委任律师代理诉讼。台湾地区“民诉法”并未采取律师强制代理主义，但依据“消保法”第49条第2款的规定，消费者保护团体依同法第50条和第53条的规定提起诉讼的，应委任律师代理诉讼；受委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬。所以，该类诉讼采取的是律师强制代理主义，而不得由为原告之消费者保护团体自为诉讼行为；未依该条委任律师为代理人的，乃起诉程序合法要件有欠缺，审判长应依“民诉法”第249条第1款裁定命为补正，逾期不为补正，应以其起诉程序不合法为由裁定驳回原告之诉。[31]
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