哈尔滨市建设工程造价管理办法
黑龙江省哈尔滨市人民政府
哈尔滨市人民政府令第221号
哈尔滨市建设工程造价管理办法
《哈尔滨市建设工程造价管理办法》，已经2010年5月6日市人民政府第66次常务会议通过，现予发布，自2010年6月15日起施行。
市长：张效廉
二〇一〇年五月十日
哈尔滨市建设工程造价管理办法
第一条 为加强建设工程造价管理，规范建设工程造价计价行为，合理确定和有效控制工程造价，维护工程建设各方合法权益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事建设工程造价及其监督管理活动，适用本办法。
第三条 本办法所称建设工程造价，是指房屋建筑工程和市政基础设施工程从筹建到竣工验收交付使用期间，按照国家和省、市有关规定应当计入建设项目投资的全部费用，包括建筑安装工程费、设备及工器具购置费、工程建设其他费、工程预备费、有关税费和建设期间贷款利息等费用。
本办法所称建设工程造价活动，包括投资估算编制、审核及项目经济评价；设计概算、施工图预算、竣工结算、招标标底价、招标控制价、投标报价的编制和审核；建设工程施工合同价款的调整；各阶段的工程造价控制以及为计价活动提供中介服务等与建设工程造价有关的活动。
第四条 市城乡建设行政主管部门主管全市建设工程造价管理工作，负责组织实施本办法。市建设工程造价管理机构（以下简称市造价管理机构）受市城乡建设行政主管部门委托，负责建设工程造价管理的具体工作。
县（市）城乡建设行政主管部门按照职责权限，负责本辖区内的建设工程造价管理工作。
发展和改革、财政、价格等有关部门，依据各自职责，负责建设工程造价管理的相关工作。
第五条 建设工程造价计价依据包括：
（一）工程估算指标；
（二）概算定额及概算指标；
（三）预算定额及地区单价表；
（四）工程量清单计价规范；
（五）消耗量定额及地区单价表；
（六）补充定额；
（七）劳动定额；
（八）工期定额；
（九）费用定额；
（十）施工机械台班费用定额;
（十一）其它有关工程造价计价依据。
第六条 市造价管理机构应当根据国家和省的规定，结合本市建设工程的实际需要，及时组织编制、修订和补充定额项目、定额单价表、工程造价指数和结算规定，定期发布新材料、新工艺、新结构、新技术的补充定额项目，为建设工程造价活动提供依据。
第七条 市造价管理机构应当根据市场变化，及时调查整理并定期发布有关建设工程的材料、机械、设备以及劳务等方面的市场参考价格信息，为工程造价活动提供参考。
第八条 应用于本市建设工程的工程造价计算机软件所使用的计价依据、计价方法应当符合本办法的规定。
第九条 建设工程造价可以采用工程量清单计价方式或者定额计价方式，但一个工程项目只能采用一种计价方式。
第十条 下列建设工程应当采用工程量清单计价方式：
（一）全部使用国有资金的；
（二）国有资金占总投资金额50%以上的；
（三）国有资金占总投资金额虽不足50%，但国有资金投资者拥有控股权的建设工程；
（四）其它依法应当采用工程量清单计价的。
提倡前款规定以外的建设工程采用工程量清单计价方式。
第十一条 建设工程造价应当按照建设工程项目全过程、分阶段合理确定，按照建设程序有效控制。投资估算控制设计概算，设计概算控制施工图预算，施工图预算控制工程结算。
第十二条 投资估算应当根据建设工程规模、标准、功能、主要设备选型和有关工程造价依据，在合理预测编制期至竣工期的价格、利率、风险等动态因素基础上进行编制。
第十三条 设计概算应当在投资估算的控制下，在优化建设方案的基础上，依据初步设计图纸、概算定额和相应的费用定额进行编制。
第十四条 施工图预算应当根据有关部门的批准意见以及施工图纸、施工方案，按照计价依据及有关规定，综合市场材料差价、价格指数和必要风险系数等动态因素进行编制，不得突破经批准的设计概算中的建筑安装工程费用总额。
第十五条 政府投资的建设工程，投资估算、设计概算经项目审批部门批准后，不得擅自扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准。工程项目建设中确需调整的，应当经原审批部门批准。
第十六条 工程量清单应当根据国家制定的计价规范和省、市造价管理机构发布的计价依据，结合招标文件、施工设计图纸及相关技术资料、施工现场条件、工程具体情况进行编制。
第十七条 在编制工程量清单过程中，出现《建设工程工程量清单计价规范》未包括的项目，编制人可以进行补充，并报市城乡建设行政主管部门备案。
第十八条 施工招标文件中应当包含工程造价计价条款。计价条款的内容应当符合国家和省有关工程造价的规定。
第十九条 通过招投标发包的建设工程，投标人应当根据招标文件、工程量清单、价格变化因素以及有关规定，结合施工中可能发生的各种费用，自行报价，但不得以低于成本的报价竞标。
第二十条 招投标工程投标报价时，应当按照费用定额规定计取相应建设工程费用，不得将安全生产措施费和建设工程费用定额规定的规费作为竞争费用进行投标。
工程结算时，安全生产措施费应当按照规定的认证程序，依据市造价管理机构核定的费用费率计算。
第二十一条 建设工程发包、分包，应当按照规定订立书面合同，并对涉及工程造价的下列事项做出明确约定：
（一）合同价款及合同价款的确定与调整方式；
（二）预付工程款、进度工程款的数额、支付时限及方式；
（三）工程质量保证（保修）金的数额及返还时限；
（四）安全生产措施费等费用的预扣及返还时限；
（五）工期及工期提前或延后的奖惩办法；
（六）竣工结算时限及结算后工程款支付办法与违约责任；
（七）与履行合同、支付价款相关的担保事项及发生工程计价纠纷的解决方式；
（八）双方认为应当约定的其他工程造价事项。
实行招标的建设工程，合同价款应当按照中标价格确定。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第二十二条 发包人应当在建设工程施工合同签订、补充或变更后5个工作日内，将合同文本报送工程所在地的市或者县（市）城乡建设行政主管部门备案。
分包合同发包人应当在分包合同签订或者发生重大变更后7个工作日内，将合同文本报送工程所在地的市或者县（市）城乡建设行政主管部门备案。
第二十三条 建设（开发）、施工、监理单位在施工期间应当严格执行有关工程造价的规定，如实记录涉及工程造价的事项，并按照建设工程施工合同的约定及有关规定办理签证手续。
政府投资的建设工程，因设计变更或者其他原因造成单项工程造价超过规定限额的，建设单位应当将变更方案及相应造价文件报送原审批部门批准。
第二十四条 竣工结算应当以施工合同约定的工程造价为基础，结合合同约定的调整内容进行编制。
第二十五条 发承包双方在履行合同时对工程造价发生争议或纠纷的，可以向市造价管理机构申请调解，也可以依照合同约定申请仲裁或者向人民法院起诉。
第二十六条 建设工程投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标标底、招标控制价和竣工结算，均应当按照国家规定由具有编制资格的单位或者具有相应资质的中介服务机构编制。编制人应当为编制单位的工程造价执业人员。
招标标底、招标控制价、投标报价、竣工结算审核和工程造价鉴定文件应当由注册造价工程师签字，并加盖注册造价工程师执业专用章。
第二十七条 工程造价咨询企业在承接工程造价咨询业务时，应当与委托人订立书面工程造价咨询合同，并按照规定组织具有相应执业资格的人员开展咨询业务，真实准确出具工程造价成果文件。
第二十八条 工程造价咨询企业应当对所承接的建设工程造价咨询项目进行登记，建立编审制度和档案管理制度，严格执行工程建设标准、规范和造价依据，接受城乡建设行政主管部门的监督检查。
第二十九条 工程造价咨询企业从事建设工程造价咨询业务，不得有下列行为：
（一）涂改、倒卖、出租、出借资质证书，或者以其他形式非法转让资质证书；
（二）超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务；
（三）同时接受招标人和投标人或者两个以上投标人对同一建设工程的工程造价咨询业务；
（四）以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争；
（五）转包承接的工程造价咨询业务；
（六）故意抬高、降低工程造价或者出具虚假工程造价成果文件；
（七）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第三十条 工程造价执业人员从事建设工程造价咨询业务，不得有下列行为：
（一）不履行工程造价执业人员义务；
（二）在执业过程中，索贿、受贿或者谋取合同约定费用外的其他利益；
（三）在执业过程中实施商业贿赂；
（四）签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价文件；
（五）以个人名义承接工程造价业务或者允许他人以自己名义从事工程造价业务；
（六）同时在两个或者两个以上单位执业；
（七）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章；
（八）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第三十一条 外埠工程造价咨询企业进入本市从事工程造价咨询活动的，应当向市城乡建设行政主管部门备案。
第三十二条 城乡建设行政主管部门应当通过备案审查、现场检查、专项检查、受理投诉举报等方式，加强建设工程造价监督管理，及时纠正违反建设工程造价管理规定的行为。
第三十三条 市城乡建设行政主管部门应当按照国家和省的有关规定，建立工程造价咨询企业和工程造价执业人员信用档案，并向社会公布。工程造价咨询企业和工程造价执业人员应当按规定向市城乡建设行政主管部门提供真实、准确、完整的信用档案信息。
因被投诉、举报受到处理和违法行为受到行政处罚等情况，应当作为不良记录记入信用档案。
任何单位和个人有权查阅信用档案。
第三十四条 政府投资的建设项目违反本办法规定，未经原审批部门批准，工程造价超过批准的投资估算或者设计概算的，由项目建设单位的上级主管部门或者监察机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
第三十五条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由工程所在地的市或者县（市）城乡建设行政主管部门责令限期改正；逾期未改正的，处以责任单位5000元以上2万元以下罚款：
（一）应当采用工程量清单计价方式而未采用的；
（二）一个工程项目同时采用两种计价方式的；
（三）招标文件未包含造价计价条款或者计价条款内容违反国家和省有关工程造价规定的。
第三十六条 施工合同或者分包合同的发包人违反本办法规定未办理施工合同、分包合同备案的，由工程所在地的市或者县（市）城乡建设行政主管部门责令限期补办备案手续；逾期未补办的，处以1万元以上3万元以下罚款。
第三十七条 项目建设、施工单位违反本办法规定，有下列行为之一的，由工程所在地的市或者县（市）城乡建设行政主管部门责令限期改正，逾期不改正的，处以5000元以上1万元以下罚款：
（一）不具有相应资质自行编制工程造价成果文件的；
（二）委托无相应资质的单位编制工程造价成果文件的。
第三十八条 工程造价咨询企业违反本办法规定，有下列情形之一的，由市或者县（市）城乡建设行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处以5000元以上1万元以下罚款：
（一）拒绝接受城乡建设行政主管部门检查或者不能按照规定提供业务档案逃避检查的；
（二）未按照规定报送信用档案信息或者提供虚假信用档案信息的。
第三十九条 外埠工程造价咨询企业违反本办法规定，在本市从事工程造价咨询活动未办理备案的，由市城乡建设行政主管部门责令限期补办手续；逾期未补办的，责令停止工程造价咨询活动，并处以1万元以上2万元以下罚款。
第四十条 工程造价咨询企业和工程造价执业人员违反本办法其他规定的，由市、县（市）城乡建设行政主管部门或者其他行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定进行处罚。
第四十一条 城乡建设行政主管部门、建设工程造价管理机构及其工作人员，在工程造价管理活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位、上级行政主管部门或者监察机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 本办法自2010年6月15日起施行。1999年12月23日哈尔滨市人民政府令第41号发布的《哈尔滨市建设工程造价管理办法》同时废止。
中国设立沉默权研究
乔寿君 刘霞
内容摘要: 沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在。本文通过追溯沉默权的历史，论证我国设立沉默权的必要性和可行性，探讨我国设立沉默权制度的模式，保障人权，保障被追诉人的程序权利，实现诉讼中的力量均衡，最终完善我国的司法改革和实现司法公正的目的。
关键词： 沉默权 必要性 可行性 模式
对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个渐进发展演变的过程。是否确认沉默权及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家对实体真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事司法文明进步的程度。我国是否要设立沉默权，法学理论界众说纷纭。沉默权作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国理应设立沉默权。
一、 沉默权的历史
沉默权（Privilege of Silence）起源于英国习惯法中古老的格言：“人无义务控告自己”。其最早可以上溯至英国的12世纪早期，当时英国教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法的规定定罪，要求被告人忠实地回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将对其定罪判刑。在这种诉讼模式下，被告人为了维护自身的利益，与教会法院展开了激烈的斗争。世俗法院出于自身利益的考虑，也对教会法院推行承认犯罪的宣誓程序进行抵制。1568年普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对教会法庭进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔的这种做法，后来被演绎为一句名言“任何人都不得强迫提供反对自己的证据”。
法律上对沉默权的确认，则产生于17世纪英国普通法的支持者们反对教会法庭和王权专制、争取宪法和宗教自由的斗争中，最典型的案件是1639年发生的约翰•李尔本案件。1639年，在约翰•李尔本贩运煽动性书籍案中，英国王室星座法院强迫约翰•李尔本宣誓作证，被约翰•李尔本拒绝，约翰•李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，他说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕即使装模作样也不行。” 星座法院遂以拒绝宣誓为由判处约翰•李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以处罚。约翰•李尔本不服，上诉至议会，1640年约翰•李尔本到议会呼吁立法确立反对强迫自证其罪规则，1641年议会最终裁决星座法院这一做法违法，通过了反对强迫自证其罪的法律条文：“除非你愿意，你完全可以不说话，因为你所说的一切都将在法庭上用作证据。”禁止在刑事案件中使用纠问宣誓。沉默权在英国开始形成雏形。之后1688年英国国王詹姆士二世诉七主教案标志着沉默权在英国已完全确立。1898年英国在其《刑事证据法》中明确规定被告人享有沉默权是英国刑事法律的重要原则之一。
美国最早移植了沉默权制度。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法保障，适用于审判阶段。20世纪30年代美国联邦最高法院通过排除以刑讯逼供等非法手段获取证据的规则，使反对自证其罪规则扩大适用到侦查阶段；1966年在米兰达诉亚利桑纳州案中，这一规则进一步解释为《米兰达忠告规则》，任何政府机构都不得强迫任何人自证其罪。沉默权制度进一步完善。
但20世纪70年代后，由于集团犯罪、恐怖主义犯罪等新型犯罪的出现，西方国家意识到了沉默权的缺陷，开始对沉默权做出限制。其中以英国最为典型代表，英国为打击恐怖主义，1988年政府通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，对沉默权的适用范围做出了重大限制：1、如果嫌疑人在警察审讯时不回答警察的提问，而所提问的问题又被嫌疑人在法庭上拿来替自己辩护时（即伏兵辩护）；2、如果被告人在审判过程中拒绝作证；3、如果在嫌疑人身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，而嫌疑人不肯解释其原因时；4、如果嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不能解释原因时；¬——法庭都可以据此而做出对嫌疑人、被告人不利的推断。1993年该法令适用范围扩大到英格兰和威尔士，此后1994年11月适用于英国全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事证据法令》中限制沉默权的4条规定。
尽管如此，沉默权仍以其对司法公正的积极意义，成为一种势不可当的潮流，为各国所接受。二战后世界绝大多数国家确立沉默权制度，而且其精神也被联合国和有关国际组织的文件所确认。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》、1966年通过的《公民权利和政治权利公约》等都有沉默权的规定。1985年11月29日联合国大会通过《联合国少年司法最低限度标准规则》（即北京规则）宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。1994年世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的建议》第16条规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察和司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容。”
沉默权的实行对保障司法公正具有两个最显著的作用：一是有效的防止了各国执法者滥用暴力刑讯逼供的现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严；二是最大限度地实现了诉讼双方的地位平等，最大限度地抑制了冤假错案可能的发生。
借鉴西方国家，笔者认为我国设立的沉默权内容主要含义应有四项：一是被追诉人没有义务向追诉机关或法庭提供任何可能使自己处于不利境地的陈述或者其他证据，追诉一方不得采用任何非人道方法强迫被追诉一方就案件事实作出供述或提供证据；二是被追诉人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中保持沉默，追诉方应及时告知被追诉方享有这一权利，并且不得因为被追诉方行使这一权利而作出对其不利的推论；三是被追诉方有权在意识到自己行为后果的情况下作出有利或不利于自己的陈述，这种陈述必须是出于其真实意愿，法庭不得将被追诉方非出于自愿而作的陈述作为定案根据；四是被追诉方有权在追诉过程中获得法律帮助，追诉方负有保障被追诉方这一权利实现的责任。简言之，沉默权的核心内容实质上是赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利：第一，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；第二，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述包括是否作出不利于己的陈述享有选择权。
二、中国设立沉默权的必要性
（一） 设立沉默权是中国融入国际社会，享有国际权利，承担国际义务的需要。
法律作为上层建筑，最终取决于经济。随着世界经济全球化和一体化的发展趋势，尤其是我国加入WTO后，中国融入国际社会的步伐大大加快，中国与国际社会联系的日益密切，作为上层建筑的法律必须与国际接轨，遵守国际规则，遵循国际惯例，加强与他国法律的沟通。沉默权在刑事诉讼领域的积极作用是多数法治化国家的共识，我国要建设社会主义法治国家，理应设立沉默权。
同时，设立沉默权也是我国承担国际义务、遵守国际条约的客观要求。我国已经加入了1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》 、1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》 、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、1989年的《儿童权利公约》 等国际公约，这些公约均对沉默权作出了义务性规定。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内保证国际条约的执行。而中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会所表明的态度是：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。” 这一声明虽然是针对《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》作出的，但实际上这一声明表明了中国对待国际条约的态度，体现出国际法优于国内法的原则适用于我国已加入的国际公约，即我国正式承诺遵守的国际刑事诉讼准则可直接适用于中国。如果国内法与之相矛盾，则应以国际条约优先，遵循国际刑事诉讼准则。
（二） 设立沉默权是现代公正刑事诉讼制度的必然要求。
现代公正刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，公正性的诉讼模式是以控辩双方的对抗作为诉讼体制的基本构成，控方发动进攻，辩方组织防守，在案件未有定论之前，被控者仍应以无罪者的身份对待。这种诉讼模式必然要求被告为自我保护作出必要的防御，而沉默是众多防御手段中最基础的一项，沉默权可以加强被控者抗衡和防御力量，使刑事诉讼中诉讼双方地位平等，力量均衡。从另一个角度来讲，沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，其设立与否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步程度。因此，设立沉默权是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。
（三） 设立沉默权是保障公民宪法权利，抑制传统诉讼模式弊端，保障人权，实现司法公正的客观要求。
古罗马法中有句格言：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪。”而我国传统的诉讼模式，由于历史和传统的因素，一贯强调“惩罚犯罪”的实体公正，把“违法必究”、“有罪必罚”作为刑事司法中绝对优先的目标，诉讼程序的设计都是为了方便公安司法机关有效地查明真相，及时惩罚犯罪，程序成了单纯为“惩罚犯罪”服务的工具。这样在司法实践中必然产生两个恶果：一是忽视公民权利的保障，使宪法赋予公民的权利成为“空头支票”；二是纵容司法人员滥用暴力和刑讯逼供，滋生和鼓励“目的正当，不顾程序”执法观念横行。我国宪法明确规定公民享有“言论自由”、公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯，2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，但受传统诉讼模式的影响，个人孱弱的力量同强大的国家机关权力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往处于孤立无助状态，作为最低限度抵御国家权力进攻的沉默权，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，则意味着一个人只要涉嫌犯罪受到追究，其在诉讼过程中就有义务协助侦查起诉机关查明“自己的罪行”。我国刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的义务性规定是这种状况的突出表现。在这种诉讼模式下，侦查起诉机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到受追诉人的身上，要求其“自证其罪”，而这与我国刑事实体法所确定的基本原则是相抵触的。因此，设立沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横现象，使宪法规定的“人权”、“言论自由”、“人身自由”、“人格尊严”的权利得到进一步落实，从而促进我国诉讼制度走向民主化、法治化，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，克服传统诉讼模式弊端，最终实现司法公正的目标。
（四） 设立沉默权是维护国家法制统一，协调中国大陆地区刑事法律与港澳地区有关法律法规的需要。
我国以一国两制，成功的收回了香港和澳门的国家主权，但港澳地区仍保持原有的法律制度不变，香港、澳门的刑事法律对沉默权有着不同程度的规定和体现。我国设立沉默权有助于协调中国大陆地区与港澳地区法律的冲突，并最终有助于维护国家法制的统一完整，共同实现打击犯罪和保障人权的刑事法律任务。
三、中国设立沉默权制度的可行性
（一） 中国已具有设立沉默权的法律基础。
早在抗日战争时期，《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》规定：“绝对禁止跪拜、打骂以及非刑拷打、强迫供述的方法……”这可以说是中国沉默权最早的萌芽，可惜后来并没有得到延续和发展。
改革开放20多年来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律 。其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由；《刑事诉讼法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定；《刑法》中规定有刑讯逼供罪；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。
（二） 中国已具备了设立沉默权的社会条件。
我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。
应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。
执法者素质的提高使沉默权的设立成为可能。我国《法官法》、《检察官法》将法官和检察官任职条件中的学历要求为大学本科以上，《人民警察法》将警察学历要求为专科以上，固然学历水平与素质高低并不必然成正比，但不可否认执法队伍文化水平整体的提高却带来执法水平的整体提高。同时我国司法改革的一个成果就是执法人员的诉讼观念发生改变，程序法观念和程序公正意识深入人心，甚至在执法机构内部已经产生了要求设立沉默权的呼声，如在一些地方，公安机关将使用多年的“坦白从宽、抗拒从严”替换为“严格执法、依法行使职权”，突出了程序上的要求，还有被有些学者称为我国沉默权萌芽的辽宁抚顺检察院提出的“零口供”规则 。这种改变说明执法者对沉默权的到来已坦然面对并做好了迎接挑战的准备。
还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。
此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了可操作性和现实保障性。
四、中国设立沉默权模式的探讨
沉默权是在西方国家诞生并成长成熟完善起来的，我国法律对沉默权的设立实质上是对西方先进法律制度的引进和移植。我们在吸收引进时，必须根据我国的国情有选择的吸收消化借鉴，设立具有中国特色的沉默权制度，不能全盘移植，防止出现“逾淮成枳”现象。
在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这需要一个相当长的过程，需要一个不断发展和完善的过程，不能期望一蹴而就；其次我国设立沉默权至少应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。
由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默权的例外三方面内容。
（一） 明示沉默权模式
明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求：
1、 明确告知规则。这一规则要求执法者执法时必须告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的权利，同时应告知其保持沉默的后果和进行供述的效果。执法者只有在履行该规则后，才可以进行下一步的工作。
2、 明确讯问时律师在场规则。这一规则要求执法者在讯问过程中，应允许犯罪嫌疑人或被告人的律师在场，使被追诉者能及时获得法律程序上的帮助和救济。这也是保障告知规则内容实现的客观要求。
3、 明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。这一规则要求执法者必须严格按照法律的规定执法，保障被追诉者沉默权的实现和受侵犯后能依法获得救济。这一方面要求有关法律建立对被追诉者切实有效的人身保护机制，防止刑讯逼供、滥用暴力或进行精神强制等现象的发生；另一方面要求法律明确违法证据排除规则，违法证据应依法排除，不能作为定案的证据依据，甚至不能进入诉讼程序。
（二） 默示沉默权模式
默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立：
1、 鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述。这主要通过法律完善量刑制度得以实现，对如实供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正贯彻落实“坦白从宽”。对主动认罪者，可在法定刑内从宽处理，甚至可以低于法定刑。
2、 对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。这一规则主要要求对特定犯罪“法律应尽少促成犯罪团伙之间可能的团结” 。所谓起诉豁免是指经许诺豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉嫌参与的犯罪行为作证或提供其他资料后，对该人不得再因其证词或提供证据所涉及的犯罪行为提出刑事诉讼，该犯罪嫌疑人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。所谓证据使用豁免是指被豁免的“证人”所提供的证词或其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得在随后进行的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，但其在经许诺豁免后犯伪证罪除外。我国法律在设立沉默权过程中，应通过建立起诉豁免和证据使用豁免规则，鼓励如实供述和交待同案犯罪行。但这一规则的适用范围不易宽泛，仅适用于如集团犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等特定刑事案件。
