北京市建设工程规划监督若干规定

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浅议典当的法律性质

陈兆利




[内容摘要]随着经济活动发展，典当行业日益兴旺。遗憾的是，有关该行业的法律性规定至今尚付阙如，以致影响了行业的发展。笔者从考察当铺行业的实际习惯角度，对当的法律性质略作探讨。

[关键词]典 当 营业质权 附条件买卖

当铺在中国有数千年的历史，据信发轫于汉代，形成行业是在南北朝时期的南朝佛寺。在佛寺中设有名为质库的机构，为其肇始。[1]制度确立后，两千年间几乎没有变化。解放后取缔了这个行业，1987年恢复。现在这个行业的经营者，名称通称典当行。实际上，这个名称不准确，因为典与当是两回事，现在的典当行并不经营典，而只是当。（为方便计，本文称其为典当，请读者留意。）[2]并发展至兼营抵押借款业务，与银行业务形成交叉。衍至今天，典当已成为社会融资、理财的方式和方便生活的手段，并成为中小企业融资新渠道。迄今为止，恢复典当业20年了。其间，主管部门换了多次，部门管理规章也几经变动。现行的专门法规，只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》，性质上是部门管理规章，法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典当制度内容删除，仍然处于无法可依的状态。本文拟对当的法律性质谈一下自己的浅见。

从目前主流观点来看，均认为当的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论，台湾民法典也如此规定。持此观点的人，把当户出当取得当金视为一种借贷关系，把当视为一种特殊的质权，用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、当铺无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。[3] 这个观点较之现在《典当管理办法》的规定，是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定，当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 3万元以上的，仍然要按照《担保法》的有关规定处理。也就是禁止流质，实现质权要清算，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的一条线，没有任何理论上的依据，硬是把当这一回事弄成了两回事。直接的影响是，混淆了当和银行借贷抵押、质押业务的关系，使现在典当行和银行贷款业务挤进一条车道里，一定程度上扰乱了金融秩序。主持起草《物权法》的专家，本拟将当规定为营业质权写入物权法，未获成功。实际上，典当业有着自己的特性，完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展，无须跟银行挤在一起争食。

但是，笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]

1、当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任。

2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点：一、当的当事人之间存在着类似借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物，从而在当物不足以清偿债务的情况下，不符清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持当是一种借贷质押关系？　

从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权，把当金视为借贷，对此就不好解释。笔者认为，当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利 。

从另一个角度看，出当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。

有观点认为，在出当的时候，当的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系），如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了当铺取得当物的除当金以外的对价。[5]

笔者不同意这种观点。笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，出当也不例外。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失，因取赎还未发生，就无法以取赎与否决定当的法律性质。如果是借贷关系，作为担保物因不可抗力灭失，典当行应当不予赔偿，当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系，典当行买受风险自负，无权要求当户清偿当金。可见，这种观点将导致实践上的困难。因此，笔者认为，当的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中，立法者把典当等同于借贷，所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以，法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外，对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权，而仅仅是与债权额等值的价值支配权，多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里，回赎也就变成了偿还，权利变成了义务。这样的规定，显然是混淆了借贷质押法律关系和当的法律关系，并在实践中导致了典当行于银行借贷业务的交叉，实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界，使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法，并变相进入了金融业务领域，极大地限制了典当行的业务发展。相反，如果正本清源，还当铺以其本来的面目，不但可以规范典当业，保证金融秩序，并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势，更好地为经济生活服务。当然，今天不同以往，当物的价值不断增大，多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果，甚至形成变相的高利贷，这一点也是要防止的。但是，笔者认为，实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实化诸如显失公平等法律原则的方式，应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。


注释：
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以一束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金五两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动。
[2]典权，是指当事人一方依照双方的约定，向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产，并于约定的期间届满后，返还其占有、使用、收益的不动产，另一方返还所收取的金钱的权利义务关系。
[3]参见王利明《物权法草案建议稿》、梁慧星《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议 》。
[4]赖国钦《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)—兼论典权制度的存废》。
[5]李顺章《当的法律性质是活卖》

河南省南阳市人民政府


南阳市人民政府关于印发南阳市南水北调丹江口水库移民生产开发资金使用管理暂行办法的通知



各县市区人民政府，市人民政府有关部门：

　　现将《南阳市南水北调丹江口水库移民生产开发资金使用管理暂行办法》印发给你们，请认真遵照执行。


　　二○一二年三月二日



　　南阳市南水北调丹江口水库移民生产开发资金使用管理暂行办法

　　第一章　　总　则

　　第一条　为规范我市南水北调丹江口水库移民生产开发资金管理，做好移民后期生产开发工作，根据《河南省南水北调丹江口库区移民生产开发工作指导意见》(豫移指〔2010〕33号)、《河南省大中型水库库区和移民安置区基础设施建设和经济发展规划项目管理办法(试行)》(豫移〔2010〕5号)，结合我市实际，特制定本办法。

　　第二条　本办法所称移民生产开发资金是指省下拨的用于移民生产开发奖补资金及南水北调丹江口水库移民安置区生产发展项目资金。

　　第三条　各县(市、区)移民部门是移民生产开发资金使用和管理的责任主体，具体负责资金的审核、拨付和管理工作。

　　第二章　资金使用


　　第四条　生产开发资金使用的范围是：

　　(一)养殖业。以养殖肉牛、奶牛、羊、猪、鸡、肉鸽、兔、鱼等为主的养殖小区建设。

　　(二)种植业。种植园区建设，包括种植大棚蔬菜、特色林果、中药材和烟叶、小辣椒、花生、食用菌、茶叶等。

　　(三)加工业。在移民村兴办的以吸纳移民就业为主导的服装加工、丝毯加工、特色农产品加工、板材加工、汽车配件、电子产品等小型加工业。

　　(四)农业机械。推广田地深耕机械、农业播种机械、农作物秸秆综合利用机械、农业联合收割机、畜禽饲料加工机械等。

　　(五)大中型沼气池建设。

　　(六)移民培训。主要包括移民劳动力就业技能培训和职业教育。

　　第五条　资金使用分项目投资、直接补贴、贷款贴息三种方式，以基础设施、固定资产项目投资为主，以直接补贴、贷款贴息为辅。其中，直接补贴采取先实施、后补贴，指标控制、补完为止。

　　第六条　可适用项目投资的是：

　　(一)养殖业。优先扶持移民集中安置区养殖小区水、电、路、圈舍、厂房等基础设施建设。移民村对厂房、圈舍采取招标、出租、入股方式交由移民个人，或相关招商企业、养殖大户等使用。鼓励移民村建设标准化养殖小区，达到省定养殖场备案标准的(即：生猪出栏500头以上，奶牛存栏100头以上，肉牛出栏100头以上，羊出栏100只以上，蛋鸡存栏2000只以上，肉鸡出栏10000只以上，家兔存栏1000只以上)，优先申报、安排畜牧养殖项目。

　　(二)种植业。对发展100亩以上连片种植的优质专用小麦、专用玉米、优质大豆、优质水稻等高效粮食作物或优质棉花、油料、小辣椒、蔬菜、花卉、林果、烟叶、中药材等高效经济作物的，主要解决农田水利田间渠系、路、沟、井等田间工程的配套建设。田间水利工程以推行高效节水灌溉技术为主。

　　(三)加工业。支持移民兴办小型加工业。解决加工企业所需水、电、主干道路等基础设施及厂房建设。移民村对基础设施可采取招商引资、合伙投资、入股分红等方式参与经营，其出租、入股收益归移民村。

　　(四)大中型沼气项目。首先使用国家大中型沼气扶持项目资金，不足部分通过生产开发项目资金解决。

　　第七条　可适用直接补贴的是：

　　(一)农业设施。对单个大棚面积在600平方米以上、钢屋架结构标准、20个以上连片经营的蔬菜大棚、食用菌等农业设施，每个大棚给予成本价一定比例的补贴。补贴资金作为移民村集体资金入股，大棚年纯收入的一部分交移民村作为集体收入。具体标准，由各县(市、区)根据本地实际核定。

　　具体补贴程序是：1、由经营者(若是集体建设以村集体名义)写出申请，申请中应写明所建大棚的位置、数量、面积、用途等情况，村委会负责人确定属实后签字并加盖村委会公章，经乡(镇)政府主管领导签字审核后加盖公章，上报县(市、区)移民部门。2、县(市、区)移民部门安排专人实地验收，填写验收报告并签名。对所验收大棚逐个编号拍照，照片装入档案。3、验收完毕后，大棚所有者持身份证及复印件，到所在县(市、区)移民部门领取补贴款。

　　(二)大型农机具。对购置大型农机具(每台市场价在5万元以上)的移民户，在国家农机补贴基础上再给予一定的补贴。享受农机具购置补贴的移民户，应按成本价优先服务本村移民。

　　农机补贴的发放程序是：1、购机人持(1)个人申请；(2)购机发票；(3)农机出厂合格证；(4)经乡(镇)政府主管领导审查签字后加盖公章、村委会出具证明。2、县(市、区)移民部门审核并公示。3、确认无误后，由县(市、区)移民部门发放农机补贴。补贴分两年发放。

　　各县(市、区)移民部门要会同农机部门加强农机具补贴管理，定期或不定期走访检查农机具使用情况。对骗取、套取、倒卖农机补贴指标的，一经发现，依法收回已发放补贴，并取消该村下一年度的农机补贴指标。

　　第八条　鼓励各移民村根据自身条件，成立种植业、养殖业、加工业等专业合作社，按照国家《农民专业合作社法》的规定，采取统一的标准进行管理，优先享受国家相关的奖补政策。

　　第九条　各县(市、区)可根据本地产业发展实际情况，探索种植业、养殖业、加工业、服务业等方面的补贴办法，报市移民部门批准后实施。

　　第十条　各县(市、区)移民部门可拿出一定比例的年度生产开发奖补资金，与农村信用联社、邮政储蓄银行或其他金融机构结合，采取贷款贴息的办法为移民生产发展提供小额贷款。贴息额度原则上按国家贷款基准利率的50%执行。

　　第三章　项目实施

　　第十一条　申报生产发展的项目应以《南阳市丹江口水库移民安置区经济社会发展规划》为依据，并根据省政府移民工作领导小组办公室确定的年度资金量及项目指南，以县(市、区)为单位编制年度项目建设计划，逐级上报审批。

　　第十二条　已经批复的项目，按照《河南省大中型水库和移民安置区基础设施建设和经济发展规划项目管理办法》(豫移〔2010〕5号)，由各县(市、区)移民部门组织招标、实施，实行项目责任人负责制、招投标制和建设监理制，确保项目质量、进度和效益。市移民部门负责项目的检查验收。

　　第十三条　凡批复的项目，应按照批准的投资计划执行，严格控制项目投资规模，不得擅自调整计划、提高标准。确需调整或变更的，应按照项目管理权限，报省、市移民部门审批。

　　第十四条　规范项目竣工验收。所有项目必须按规定分级组织验收，并制定后期管护制度，确保项目长期发挥效益。基础设施建设项目竣工验收合格后，应按规定及时移交有关部门或当地村组管理。

　　第十五条　项目建成后，召开移民群众代表大会，决定具体管理办法，并签订经营合同，公开承包价格和合同各项条款，做到公开、公正、公平。

　　第四章　资金监管

　　第十六条　各县(市、区)财政部门、移民部门应加强对生产开发资金拨付、使用的监督和管理，建立健全内部审计制度，定期进行专项检查。同时，主动接受上级移民、财政、审计等部门的监督检查，并按要求及时提供有关资料。

　　第十七条　对检查、审计、验收中发现的问题，相关责任单位要及时整改。对违反规定截留、滞留、挤占、挪用、贪污生产开发资金或骗取、套取、倒卖补贴指标的单位和责任人，取消项目申报资格、核减年度补贴资金规模，并按照有关规定进行处理；触犯法律的，移交司法机关查处。

　　第十八条　项目资金实行县级报账制度，专户专帐管理，按施工合同和建设进度拨付资金。项目法人或施工单位根据合同规定、项目实施进度和工程开支情况，定期向县级移民部门提供合法有效的支出凭证，报销项目支出。所有凭证必须由经办人、证明人签字，实行监理制的项目需监理人签字，并经有关负责人审核签字后方可报销。

　　第十九条　项目法人、施工单位要在所在县(市、区)政府和移民部门的指导下，建立健全项目资金使用的监督约束机制，严格项目资金的领取程序和报销制度。

　　第二十条　项目支出超支部分自行解决。项目开支节余部分经审批后，结转下年度继续用于该村、组实施其他扶持项目。

　　第五章　附　则

　　第二十一条　本办法自颁布之日起施行。