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宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告第八十九号



宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《宁夏回族自治区清真食品管理条例》的决定，已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2011年5月27日通过，现予公布，自公布之日起施行。









宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

二〇一一年五月二十七日





宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《宁夏回族自治区清真食品管理条例》的决定

（2011年5月27日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）



宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议决定对《宁夏回族自治区清真食品管理条例》作如下修改：

一、增加一款，作为第三条第二款：“机关、团体、企业事业单位的内设清真食堂((以下简称单位内设清真食堂)，参照执行本条例。”

二、增加一款，作为第五条第二款：“鼓励、支持企业开办清真食品超市。”

三、将第七条第一款修改为：“自治区对从事生产、经营清真食品的企业（包括酒店、饭店、宾馆的清真餐厅、从事餐具消毒的企业、单位内设清真食堂）、个体工商户实行核发《清真食品准营证》的管理制度。”

四、增加一条，作为第九条：“《清真食品准营证》实行年度审验制度。

“《清真食品准营证》的有效期限为四年。企业和个体工商户需要延续有效期的，应当在《清真食品准营证》有效期届满三十日前向原发证部门提出申请。

“任何企业和个体工商户不得使用超过有效期的《清真食品准营证》。”

五、将第九条第一款改为第十条第一款，修改为：“申领《清真食品准营证》的企业，回族等有清真饮食习惯的少数民族人员占企业员工的比例，应当不低于回族等有清真饮食习惯的少数民族人口占自治区总人口的自然比例，其中下列人员必须是回族等有清真饮食习惯的少数民族：

“（一）生产、经营、餐饮部门的负责人；

“（二）采购、保管、主要制作等关键岗位的人员。”

六、删去第十条第二款。

七、第十条增加一款，作为第十一条第二款：“清真食品生产经营企业开设分店、分公司或者销售点生产经营清真食品的，均应当分别申领《清真食品准营证》。”

八、增加一条，作为第十二条：“取得《清真食品准营证》的企业、个体工商户，应当在其清真食品包装物上打印《清真食品准营证》号码，使用由自治区民族事务工作部门统一监制的清真标志。”

九、增加一条，作为第十三条：“取得《清真食品准营证》的企业和个体工商户，应当遵守《宁夏回族自治区清真食品认证通则》。”

十、第十一条增加一款，作为第十四条第二款：“商场、超市销售清真食品的，应当设立清真食品专区或者专柜，清真食品专区或者专柜应当与非清真食品经营区保持一定的距离，并在显著位置悬挂‘清真专区((柜)’的标志。”

十一、将第十一条第二、三款改为第十五条第一、二款，修改为：“除本条例第十四条第二款规定的单位外，未取得《清真食品准营证》的企业和个体工商户，不得在其经营场所悬挂‘清真’字样或者象征清真意义的文字、图案标志的招牌，不得在其生产的产品包装物上使用清真标志或者象征清真意义的文字、图案。

“禁止将‘清真’字样与回族等有清真饮食习惯的少数民族禁忌的食饮品名称并列作为经营场所的招牌。”

十二、第十三条增加两款，作为第十七条第三款和第四款：“从事餐饮的企业应当将清真餐饮的餐具与非清真餐饮的餐具分开放置和清洗。”

“禁止将供应清真餐饮的餐具与供应非清真餐饮的餐具混放、混运、混合清洗。”

十三、删去第十四条。

十四、增加一条，作为第十八条：“清真食品生产经营企业、个体工商户和单位内设清真食堂，应当使用符合国家食品安全标准和回族等少数民族清真饮食习惯的原料等，并应当具有原产地民族事务工作部门出具的相关证明。”

十五、将第二十条改为第二十四条，增加一款，作为第二十四条第二款：“取得《清真食品准营证》的企业和个体工商户变更经营范围、经营场所的，应当到原发证部门办理变更手续。”

十六、增加一条，作为第二十五条： “相关部门授予清真食品企业或者个体工商户‘清真餐饮名店’、‘名菜’等称号时，应当查验其《清真食品准营证》；没有《清真食品准营证》的，不得授予。”

十七、增加一条，作为第二十八条：“民族事务工作部门和工商行政管理部门监督检查清真食品生产经营活动时，有权采取下列措施，被检查单位和个人应当予以配合：

“（一）进入生产经营场所实施现场检查；

“（二）对生产经营的食品进行甄别；

“（三）查阅相关票证，了解相关情况；

“（四）查封、扣押违法物品；

“（五）查封违法生产、经营场所。”

十八、增加一条，作为第三十三条：“违反本条例规定，使用超过有效期的《清真食品准营证》的，由市、县（市、区）民族事务工作部门给予警告，责令限期办理延期手续；逾期不办理的，没收过期《清真食品准营证》。”

十九、增加一条，作为第三十四条：“违反本条例第十条（一）项、（二）项规定的，由市、县((市、区)民族事务工作部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正，情节严重的，收回《清真食品准营证》。”

二十、增加一条，作为第三十五条：“违反本条例规定，取得《清真食品准营证》的企业和个体工商户未在其清真食品包装物上打印《清真食品准营证》号码、使用统一监制的清真标志的，由市、县（市、区）民族事务工作部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正，情节严重的，责令停止生产，并处以一万元至五万元罚款。”

二十一、第二十八条增加一款，作为第三十七条第二款：“将‘清真’字样与回族等有清真饮食习惯的少数民族禁忌的食饮品名称并列作为经营场所招牌的，由市、县（市、区）工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，强制拆除，并处以一千元至一万元的罚款。”

二十二、将第三十条改为第三十八条，修改为：“违反本条例规定，将清真食品与非清真食品混放，或者将供应清真餐饮的餐具与供应非清真餐饮的餐具混放、混运、混合清洗的，由市、县（市、区）工商行政管理部门给予警告，责令改正，并处一千元至五千元罚款；情节严重的，处以五千元至两万元罚款，并予以通报。”

二十三、增加一条，作为第三十九条： “违反本条例规定，使用的原料等不符合国家食品安全标准和回族等少数民族清真饮食习惯的，由市、县（市、区）民族事务工作部门对违法使用的产品予以查封并监督其撤出；情节严重的，予以没收或者销毁，处以一千元至五千元罚款，并予以通报。”

二十四、增加一条，作为第四十条：“违反本条例规定，未按照回族等少数民族清真饮食习惯屠宰牛羊和其他畜、禽的，由市、县((市、区)民族事务工作部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停止生产；情节严重的，暂扣或者吊销《清真食品准营证》。”

二十五、增加一条，作为第四十二条：“违反本条例规定，用有‘清真’字样或者象征清真意义的文字、图案标志的包装物包装非‘清真’食品的，由市、县（市、区）工商行政管理部门给予警告，并监督其销毁违法物品。”

二十六、增加一条，作为第四十五条：“违反本条例规定，取得《清真食品准营证》的企业和个体工商户易业，未交回《清真食品准营证》的，由市、县（市、区）民族事务工作部门责令限期交回；逾期不交回的，予以没收。

“取得《清真食品准营证》的企业和个体工商户变更经营范围、经营场所，未在发证的民族事务工作部门办理变更手续的，责令限期办理，逾期不办理的，处以一千元至五千元的罚款；情节严重的，责令停产停业或者暂扣《清真食品准营证》。”

此外，对部分条文的顺序和文字作了相应的调整和修改。

本决定自公布之日起施行。

《宁夏回族自治区清真食品管理条例》根据本决定作相应修改后，重新公布。



　
　

论证明责任的本质

周 成 泓
（西南政法大学，重庆 400031）

摘 要：本文认为，证明责任的本质问题是要件事实真伪不明时的裁判方法论，它应当与证明责任如何分配区分开来。通过对各种克服真伪不明方法论的讨论，文章认为，证明责任的本质就是法律拟制；另外，不存在一种完美无缺的克服真伪不明的方法论。因此，我们应当淡化证明责任本质问题的讨论，而将主要精力集中于证明责任的分配上。
关键词：证明责任；本质；克服真伪不明；方法论。

“证明责任乃诉讼的脊梁”，由此可见证明责任的重要性。由于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革是以证据制度为核心的。去年年底最高人民法院也出台了民事诉讼证据规则。有关证明责任问题的专著和论文也不断涌现，① 但大多仍停留在对证明责任（举证责任）分配的讨论上，而对证明责任本质问题鲜有提及者。笔者不揣冒昧，拟于本文中对此作一粗浅的探讨，敬请同行专家学者批评指正。
一、问题的提出
本文所称证明责任是指在案件口头辩论结束以后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。它与提供证据责任相对应。
众所周知，法官在法律适用上有三个任务，即：第一，他必须了解和认识客观的法律，以便确认他所作出的裁判是否能在法律制度的规范中找到根据；第二，他必须将具体的案件事实与客观法律规范联系起来。其方法是：将诉讼中的事实主张与实体法所规定的该主张之法律效果发生所依赖的条件进行比较，并确认它们是否以及在多大程度上是相吻合的。最后，审核诉讼主张的真实性，并寻找该案件事实情况的真实性。只有当所主张的事实情况与该主张效果之发生所依赖的条件相吻合时，他才能支持当事人的权利保护请求，反之，他就必须驳回当事人权利保护请求。
但是上述由法律规范所规定的法律事实要件的大前提与要件事实这个小前提而推出结论的三段论式法律适用横式，是以案件事实能够被证明（包括证实为真或证实为伪）为前提的。如果作为推理小前提的要件事实真伪不明，推理就不能进行。另外，囿于人类认识能力的有限性，以及受人类认识活动的特点（一种回溯活动）及有关诉讼制
① 我国学者陈刚教授在其《证明责任法研究》一书的第二部分“证明责任法”中对此作了系统的阐述。这是笔者迄今为止所见到的我国大陆地区最早对证明责任的本质问题进行论述的著作。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第113-165页。
度的制约，要件事实真伪不明永远是不可能被完全排除的。
当诉讼中出现要件事实真伪不明时，法官所面临的问题与当事人是不同的。对法
官来说，在要件事实真伪不明时其职责是解决如何适用法律，为此，他要解决三个方面的问题：第一，真伪不明时作出裁判的合法性何在：第二，法官是依据什么样的法律规范作出裁判的；第三，证明责任规范在克服真伪不明系论中的地位如何。而当事人面临的是由谁来承担因要件事实真伪不明所带来的诉讼后果，即证明责任如何分配或证明责任判决的内容是什么。由此可见，证明责任是为法官而设置的，克服真伪不明是法官的责任。那么，法官又是如何克服真伪不明的呢？
在回答这个问题之前，我们应当把证明责任判决问题的三个阶段加以严格区分，因为这是讨论克服不伪方法的前提。[1] 三个阶段是：第一阶段，法官在要件事实真伪不明时是否需要承担裁判义务，它解决证明责任制度设置的目的；第二阶段，法官克服真伪不明的裁判方法论是什么，它回答的是证明责任的本质；第三阶段，真伪不明时证明责任如何分配。

二、克服真伪不明的诸种方法及其评价
（一）经验强制
此法要求法官依据证明评价强制性地认定事实。此说认为，只要法官的自由证明评价仍起作用，证明责任的主宰就告结束，因为诉讼的一切情况会促使法官认为是某种情况的盖然性比是另一种情况的盖然性大，并且法官可以通过宣誓来补充对盖然性的心证。[2]
很显然，这种要求强制性地认定事实的观点对法官的感知能力提出了过高的要求，因为人类的认识总是有限的，这样的强制也无疑会极大地损害法官判决的说明力和可信度，并可能使其背上恣意的恶名。其次，此说混淆了自由的证明评价和证明责任判决（按照证明责任进行判决）的适用领域。自由的证明评价教导法官根据自己的生活经验对诉讼主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任判决则指示法官，即使自由的证明评价使自己一无所获，也不能不作出判决。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时。[3]最后，这种观点曲解了自由心证的本意，它肆意地要求法院在没有获得对事实的心证之时仍必须作出判决。
（二）采用无实质既判力的判决
由于法官在真伪不明时不得拒绝裁判，所以，便有人考虑到了真伪不明时驳回原告起诉。但是，这样的判决从形式上看是结束了纷争，而且也可以视为实体判决，因为驳回起诉并非是缺少程序法要件之故。尽管从外部来看，这种驳回起诉与基于其他原因的驳回起诉一样否认了原告的主张，但由于其驳回的理由只是法官对原告的权利之形成的事实主张不能形成心证，并不意味着原告的事实依据的反面是成立的，因此它缺少实质性内容。而且这种无实体内容的判决，也根本不可能在双方当事人之间产生实质既判力，因此它不能阻止当事人以同样的理由另行起诉，它并未真正解决当事人之间的纠纷。
（三）通过不适用法律规范来判决
1、证明说
此说为德国学者莱昂哈特所首倡。这种观点将法律后果与要件事实的可证明性联系了起来，而不是与事实的（客观）存在相联系；它强加给实体法规范以一种纯粹的程序法内涵，并且把证据调查的三分结果（被证明，真伪不明，被驳回（未被证明））减至二分（被证明，未被证明（包含真伪不明）） [4]
然而，诉讼是否存在要件事实真伪不明取决于具体场合的各种因素。倘若一般地让每条实体法规范的存在均取决于具体场场合的各种因素，那就意味着实体法无独立地位。如果这样的话，人们就可以说证书证明的某项权利在找不到证明时消失了，而在重新找到时它又恢复存在了。所以实体法并非以具体情况下的可证明性为前提，相反，它是一种抽象而一般的独立存在，可证明性并非实体法规范的要件之一。② 另外，如果象证明法那样将实体法律关系理解为诉讼上的关系，那么在逻辑上就可以引申出下列结论：法官首先通过调查证明，然后才通过判决“创造”了法律，而若不能向法官证明请求权存在，则实体法上的法律要件就未完成（未被制定）。也就是说，仅仅在诉讼中才存在有效的实体法规范，在诉讼之外对实体法规范的适用及其作用，不过是后来产生的诉讼结果的预演而已。当然，这种观点看到了诉讼中的法官造法，看到了实质性判决对实体法的影响，但随即又违背逻辑地把实体法限制在具体的诉讼之中，将实体法“粘贴”在具体诉讼中的各种因素上，使得人类仿佛回到了遥远的古日尔曼时代。 [5]
2、不适用规范说
比说是德国学者罗森贝克在其著名的《证明责任论》一书中提出来的。罗氏认为证明责任问题仅存在于法官演绎推理的小前提之中，只有法官对法律规范的前提要件的存在获得肯定的心证时，才能适用该规范；当法官获得前提要件不成立的心证或对前提要件是否存在仍有疑向时，就不能适用法律规范，因为这种真伪不明的不利后果是由依据该法律规范提出诉讼主张的那一方当事人来承担的。罗氏还认为，证明责任仅仅是当真伪不明时不适用法律规范（不是不进行法律推理）的一个结果，但另一方面他又认为，证明责任规范不仅存在，而且应用证明责任规范可以克服其伪不明。[6 ]
由此可见，罗氏正确区分了“被驳回”和“真伪不明”，并且他认为，在真伪不明时也可以不从内容上适用法律规范，真伪不明与被驳回可以被同等看待。然而令人遗憾的是他未能跨出最后一步——未能解释清楚授权法官可以这样做的充分理由。
（四）通过证明责任规范来判决

②当把真伪不明纳入法律要件事实时，如我国《民法通则》第23条将生死不明达一定期限作为当事人申请宣告公民死亡的原因，也作为法官作出宣告死亡判决的理由，而不管该以民是否已实际死亡。这时，可证明性就成了法律规范的要件之一。

经过潜心研究和理论争鸣，学者们意识到在真伪不明条件下，试图不借助辅助手段或者仅以纯粹的证明责任规范来克明真伪不明是不可能取得最后成功的。因此，有学者提出应当借助于辅助手段来解决真伪不明时的裁判方法论问题，这种辅助手段就是证明责任规范。这种规范不是纯粹的证明责任分配规范，相反它指的是一种具有一般意义的基本规范，一种共同的克服真伪不明的法律适用规范。根据内容的不同，这种规范可分为以下几种。
1、莱波尔特的特别规范说
莱波尔特认识到当要件事实真伪不明时进行法律推理是不可能的，为了克服真伪不明，有必要设置一些特别规范，例如证明责任规范。它以真伪不明为内容，其法律后果是对作为其前提要件真伪不明的法律要件满足或不能满足的拟制。而拟制的法律后果为，通过证明责任规范使一种情况（真伪不明）与另一种情况（事实被认定存在或不存在）在结果上等效，尽管两种情况可能并不一样。 [7]
但是，莱氏认为克服真伪不明的方法问题与对争议风险的内容分配一并包括在其证明责任规范之中。这样，他就不仅背离了实体法中的证明责任规范（只是分配不利后果而并未从方法论上指示法官如何适用法律）。而且倘若不存在证明责任基本规范，那么就必须针对每一个实体法规范的法律要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范，于是，法律规范的数量就会成倍增加。另外，由于证明责任规范与实体法的分离，导致了证明责任的“软化”，证明责任就成为一种无形式拘束力的存在，只要有合理的理由，随时可以被改变，而这并不违背实体法，困为这样做并未改变实体法自身。
2、穆兹拉克的消极规则说
穆兹拉克认为证明责任规范的要件事实就是真伪不明，其法律后果是对某个法律要件的拟制（为不存在）。这种将真伪不明拟制为不存在的证明责任规范是一种贯穿于整个证明责任规则的基本原则，穆氏称之为消极规则。这种克服真伪不明的消极规则与对真伪不明的不利后果的分配是分开的。 [8]
依照此说的确可以避免因适用复数规范（证明责任规范和实体法规范）所产生的交错现象，然而，穆氏又主张由于证明责任判决的内容受制于实体法，所以没有必要再强调证明责任规范的独立性。显而易见，这与他同时赞成的证明责任规范独立论的观点自相矛盾。另外，根据此说也无法克服认为是规范说的“阿基里斯腱”（Achilles腱，意为‘致命的弱点’）的权利根据规定与权利障碍规定之问的区分问题。由于穆氏批评了通过导入证明责任规范来区分权利根据规定与权利障碍规定的做法，因此他就只得承认存在着一个独立于实体法规范的证明责任分配规范。如此一来，就导致了此说内部的不和谐：在他的系统中同时存在两种不同的证明责任规范，一为消极规则，它从理论上克服真伪不明，它将要件拟制为不存在，另一为包括一切在真伪不明情形下将要件拟制为存在的，作为证明责任规范之“特别规则”的规范。虽然穆氏看到了罗森贝克不适用规范说的缺陷所在，但他在对之进行批判后却止步不前了，没有进一步对克服真伪不明规范和证明责任（分配）规范之间究竟具有何种关系作出充分的说明。[9]
（五）普维庭的操作规则说
普维庭将克服真伪不明的方法与证明责任判决的具体内容严格区分开来，将克服真伪不明的方法称为“操作规则”，其实质内容是虚拟，虚拟的是某个待适用规范的法律要件是否得到了满足，即虚拟某个要件事实存在与否，根据具体证明责任分配的不同，这种虚拟有时是肯定的虚拟，有时又是否定的虚拟。这种操作规则的本质是什么呢？普氏的回答是：一种方法论，是法官在要件事实真伪不明时的裁判方法。它不具备法律规范特征，并且也不能够纳入法律规范之中。至于这种操作规则的依据，普氏认为可以从禁止阻碍司法和司法救济请求权中找到。 [10]
对于普维庭的操作规则说，日本学者吉野正三郎认为它虽然将真伪不明时实现裁判的理论装置与证明责任分配作了明确区分，但它过于抽象化，只不过是一个为说明处理单纯的真伪不明事项的道具，其本身并没有什么实际意义。[11]
另外，以操作规则说为中介的普维庭的证明责任理论也并非是完美无缺的。对此，穆兹拉克举例进行非常严谨的反驳。譬如，对于根据德国民法典第823条第1款 ③提出的赔偿请求，当该法规的构城要件——过失处于真伪不明时，法官该如何判决呢？如果根据规范说（普维庭持的是修正规范说，大体可纳入规范说的范畴）的证明分配标准，应由原告承担证明责任。与此相反，对于依产品责任提出的损害赔偿请求，判例则将过失的证明责任转换给了被告。但是，普维庭并没有就为何能够得出上述结论进行解释，他只是结论性地抛出了证明责任判决的结果。因此，对于过失为真伪不明时拟制为存在或不存在仍然是一个解释问题，任凭一个操作规则本身是无法充分解决问题的。 [12]
（六）证明责任法说
此说为我国学者陈刚教授所倡导。在其《证明责任法研究》一书中，陈刚教授指出，证明责任是指法院（法官）在要件事实真伪不明时适用的裁判规范，它是一种法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。证明责任法是一种独立的裁判规范，它与被适用的法律规范属于同一法域。相对于成文实体法而言，证明责任法具有附属性和隐形性的特征（当然也有少量以成文法形式表现出来的证明责任法）。除对争议较大的证明责任分配内容有加以制定法化的必要外，在原则上，应按照立法宗旨和法解释论，通过识别方式来构建证明责任法的体系。[13]
由上可见，证明责任法说试图揉和莱波尔特的特别规范说，穆兹拉克的消极规则说以及普维庭的操作规则说，它能够较好地解释真伪不明时的裁判方法论问题。但是，其证明责任法本身的性质是模糊的，该说既认为它是一种克服真伪不明的方法，又认为它是一种法律规范，且具有隐形性和附属性，其发现和适用必须通过法解释来进行。而解③《德国民法典》第823条第1款规定：因故意或过失不法侵害他人生命，身体、健康、自由，所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。